ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 683/361/19
провадження № 51-3221км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
в режимі відеоконференції:
засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,
представника потерпілих ОСОБА_12,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11, касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 146, частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Северини Старокостянтинівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 146, частиною 2 статті 186 КК;
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3, раніше не судимого,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 146, частиною 2 статті 186 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року клопотання захисника обвинуваченого за частиною 2 статті 146 КК ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_14 та клопотання обвинувачених за частиною 2 статті 146 КК ОСОБА_9 та ОСОБА_11 задоволено.
Звільнено ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 146 КК на підставі статті 49 КК у звʼязку із закінченням строків давності притягнення їх до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в цій частині - закрито.
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК їх звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на кожного покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Згідно з вироком 20 жовтня 2018 року біля 23 год ОСОБА_10 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі марки "MERCEDES-BENZ" моделі "VITO", д.н.з. НОМЕР_1, який належить останній та під її керуванням, приїхали до штучної водойми (ставок), що знаходиться за межами с. Коржівка в напрямку с. Махаринці Старокостянтинівського району, яку остання самовільно створила для рибогосподарських потреб, щоб перевірити стан схоронності водойми, де виявили ОСОБА_15 .
Вважаючи, що ОСОБА_15 самовільно здійснював на ставку ловлю риби, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, стала погрожувати йому вбивством за допомогою рушниці та фізичною розправою, після чого в присутності ОСОБА_10 умисно, з метою примусити ОСОБА_15 видати човен і рибальське спорядження та заволодіти ними, нанесла йому удар прикладом рушниці в голову, від чого той впав на землю. Також з метою подолання опору ОСОБА_15 до особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приєднався ОСОБА_10 і вони разом стали наносити останньому удари рушницею, кулаками рук та ногами по голові і тулубу.
В подальшому, 21 жовтня 2018 року біля 00 год 15 хв за викликом особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на місце події приїхав ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11, які приєдналися до них, після чого, діючи умисно, підтримуючи злочинні наміри особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на заволодіння майном ОСОБА_15, разом стали наносити останньому численні удари руками та ногами, а всього нанесли останньому не менше 16 ударів.
В результаті вищевказаних спільних умисних дій ОСОБА_10, особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_11, потерпілому ОСОБА_15 спричинено легкі тілесні ушкодження.
В цей час на місце події підійшов ОСОБА_16, який взяв із човна, що знаходився на березі річки Случ, ліхтарик та весло, і, підбігши до них, намагався розборонити та захистити батька. В свою чергу ОСОБА_9 та ОСОБА_11 повалили його на землю, де ОСОБА_11 відібрав у нього ліхтарик марки "Police", вартістю 350 грн і весло, яке під час бійки зламалося, після чого умисно, спільно нанесли йому не менше 10 ударів руками і ногами, в тому числі ОСОБА_17 ліхтариком та ручкою від весла по голові та тулубу потерпілого, чим спричинили йому легкі тілесні ушкодження.
В подальшому, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, наказала ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 наглядати за потерпілими, а сама з метою виявлення автомобіля, човна та риболовецького спорядження потерпілих та заволодіння ними, на власному автомобілі марки "MERCEDES- BENZ" моделі "VITO", д.н.з. НОМЕР_1, поїхала на берег річки Случ, де виявила гумовий човен марки "Барк" зеленого кольору, вартістю 3408 грн, який належить ОСОБА_15, завантажила його в багажний відсік автомобіля та повернулася на берег ставка, де всім повідомила про це.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_11, використовуючи свою чисельну перевагу, із застосуванням сили та погроз її застосування, змусили ОСОБА_15 та ОСОБА_16 сісти в автомобіль марки "MERCEDES-BENZ" моделі "VITO", д.н.з. НОМЕР_1, після чого під наглядом ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відвезли їх до місця проживання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на АДРЕСА_1, де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в присутності останніх вивантажила з автомобіля човен на подвір`ї домогосподарства, де він і був виявлений працівниками поліції.
А всього ОСОБА_10 умисно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відкрито викрали майно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 на загальну суму 3758 гривень.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року скасовано в частині звільнення від відбування покарання, вирішення долі речових доказів та стягнення судових витрат.
Ухвалено в цій частині новий вирок та призначено ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покарання за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному.
Зараховано у строк відбування покарання період досудового утримання під вартою останніх з 21 жовтня 2018 року по 23 жовтня 2018 року. Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, і узагальненні доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_7, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_11, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зокрема, захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21 жовтня 2018 року, адже він проведений виключно на підставі добровільної згоди власника, без ухвали слідчого судді, при цьому суди не перевірили добровільність згоди власника.
Зазначає про те, що в основу обвинувачення були покладені показання ОСОБА_11, отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що залишилось поза увагою судів.
Також захисник указує на те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження встановлено відсутність технічних записів судових засідань суду першої інстанції від 25 квітня 2019 року та від 06 квітня 2023 року.
На переконання захисника, суд апеляційної інстанції не дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом і не забезпечив ОСОБА_11 його права на захист та справедливий судових розгляд щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Крім того, захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_11, адже досліджені під час судового розгляду докази не містять: підтвердження наявності у останнього умислу на протиправне заволодіння чужим майном; корисливого мотиву та мети щодо заволодіння човном; підтвердження кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Вважає, що дії ОСОБА_11 треба було кваліфікувати за статтею 125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження.
Тож, на думку захисника, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисник ОСОБА_13, який подав касаційну скаргу в інтересах засудженого ОСОБА_9, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що апеляційний суд залишив поза увагою повне визнання вини ОСОБА_9, його щире каяття, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, неодноразові спроби відшкодування шкоди потерпілим, дані, що характеризують особу ОСОБА_9, наявність на його утриманні співмешканки та малолітнього сина та ін.
Також апеляційний суд не врахував його належну поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду.
Зазначає про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин, захищаючи свою приватну власність, - рибне господарство від незаконного посягання зі сторони потерпілих.
Звертає увагу на відсутність обставин, які обтяжують покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зокрема, на переконання захисника, винуватість ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не доведена поза розумним сумнівом.
Указує на відсутність таких елементів складу злочину, передбаченого статтею 186 КК, як корисливий мотив та мета, а отже і умислу на протиправне заволодіння чужим майном.
Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував особу засудженого, його міцні соціальні зв`язки, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та того, що ОСОБА_10 визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, щиро розкаявся та неодноразово вибачався перед потерпілими.
Від прокурора до Суду надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, в яких він просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Від представника потерпілих - адвоката ОСОБА_12 до Суду надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11, касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_9, в яких він просить касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджені ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, їх захисники - адвокати ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили задовольнити касаційні скарги з підстав, зазначених у них.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні просив залишити без задоволення касаційні скарги, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Представник потерпілихОСОБА_16 та ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_12 у судовому засіданні просив судові рішення залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не зʼявилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, зроблено з додержанням вимог статті 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог статті 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими у судовому засіданні, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, які кожен свою винуватість у скоєнні, інкримінованого їм кримінального правопорушення, визнали повністю, в скоєному щиро розкаялись та кожен окремо та незалежно один від одного, підтвердили, що в ніч з 20 на 21 жовтня 2018 року ОСОБА_10 разом особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі останнього "MERCEDES-BENZ" моделі "VITO" д.н.з. НОМЕР_1 та під його керуванням, приїхали до ставка за межами с. Коржівка Старокостянтинівського району, щоб перевірити стан водойми, де виявили ОСОБА_15 . Між ними виник конфлікт, так як вони вважали, що останній незаконно виловлює рибу. Через деякий час мопедом приїхали ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Далі конфлікт переріс у бійку, під час якої вони - ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11, а також особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження,нанесли ОСОБА_15 та його сину ОСОБА_16, який пізніше підійшов до місця події, удари кулаками та ногами по різних частинах тіла. Далі особа,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження,від`їхав на автомобілі з місця події та повернувся назад з гумовим човном, в який також поклали ліхтарик, посадили ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до машини і поїхали до будинку особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до с. Коржівка. Там вони пробули деякий час, після чого автомобілем особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відвезли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за село та відпустили.
Окрім показань обвинувачених, суд першої інстанції поклав в основу вироку показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16, висновки судово-медичних експертиз № 104 та №105 від 23 жовтня 2018 року, дані протоколів огляду місця події від 21 жовтня 2018 року, показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Таким чином, у вироку суду відповідно до вимог частини 3 статті 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, досліджені та оцінені із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Колегія суддів зауважує, що вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року був оскаржений лише прокурором та потерпілими, зокрема, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів апеляційної інстанції скасувала вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2023 року в частині звільнення від відбування покарання обвинувачених, вирішення долі речових доказів та стягнення судових витрат і ухвалила свій вирок у зв`язку з неправильнім застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, в апеляційному порядку перевірка повноти судового розгляду та відповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження не здійснювалася.
Хоча сторона захисту не оскаржувала вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к (провадження № 13-32кс18), відповідно до якого поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною першою статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій, колегія суддів розглядає доводи касаційних скарг сторони захисту.
Стосовно доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 щодо допустимості протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2018 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2018 р. з додатками (т. 3, а. п. 193-204), на території домоволодіння по АДРЕСА_1, належного особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виявлено автомобіль "MERCEDES-BENZ" моделі "VITO" д.н.з. НОМЕР_1, гумовий човен "Барк" зеленого кольору, в якому знаходилися чотири рибини, предмет схожий на мисливську рушницю марки "ІЖ" в розібраному стані, предмет схожий на весло та два фрагменти предмету схожого на весло.
На обґрунтування вимог щодо допустимості зазначеного доказу, захисник посилається нате, що огляд був проведений виключно на підставі добровільної згоди власника, без ухвали слідчого судді, при цьому суди не перевірили добровільність згоди власника.
Проте таке обґрунтування недопустимості результатів протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2018 року колегія суддів уважає безпідставним.
Відповідно до частини 1 статті 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно з частиною 3 статті 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Так, матеріали кримінального провадження містять заяву особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, від 21 жовтня 2018 року про надання дозволу на проведення огляду території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 (т. 4, а. п. 237).
Також матеріали кримінального провадження містять ухвалу слідчого суддіСтарокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 листопада 2018 року про надання дозволу на проведення зазначеного вище огляду місця події (т. 3, а. п. 205).
Колегія суддів зазначає, що з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, у невідкладних випадках КПК дозволяє проводити огляд, обшук житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді із застосуванням судового контролю post factum.
Крім того, колегією суддів встановлено, що під час дослідження доказів судом першої інстанції у судовому засіданні 14 серпня 2023 року учасниками судового розгляду не заявлялись клопотання про визнання протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2018 року недопустимим доказом.
Не знайшли свого підтвердження доводи захисника про відсутність технічних записів судових засідань суду першої інстанції від 25 квітня 2019 року та від 06 квітня 2023 року.
Відповідно до частини 5 статті 336 КПК учасники кримінального провадження беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та кваліфікованого електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи.
Згідно з пунктом 51 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, у разі проведення судового засідання в режимі відеоконференції секретар судового засідання засобами підсистеми ЄСІТС забезпечує ведення протоколу (журналу) судового засідання в електронній формі та технічний запис судового засідання.
У випадку використання підсистеми відеоконференцзв`язку для здійснення фіксування судових засідань, що проводяться без застосування режиму відеоконференції, секретар судового засідання засобами підсистеми ЄСІТС забезпечує ведення протоколу (журналу) судового засідання в електронній формі та технічний запис судового засідання (абзац 2 пункту 51).
До матеріалів справи в паперовій формі за необхідності приєднується роздрукований паперовий примірник протоколу (журналу) судового засідання з посиланням на технічний запис судового засідання (абзац 3 пункту 51).
Під час підготовки до касаційного розгляду встановлено, що судове засідання від 06 квітня 2023 року проводилось у режимі відеоконференції, та матеріали цього кримінального провадження містять роздрукований паперовий примірник протоколу (журналу) судового засідання з посиланням на технічний запис судового засідання (т. 4, а. п 94-97).
Також, до касаційного розгляду прокурором були подані заперечення на касаційну скаргузахисника ОСОБА_7, у яких, серед іншого, прокурор зазначав про необґрунтованість доводів скарги захисника щодо відсутності записів судових засідань суду першої інстанції від 25 квітня 2019 року та від 06 квітня 2023 року, та долучив диск, запитаний ним із суду першої інстанції, на якому міститься відеозапис судових засідань суду першої інстанції від указаних дат.
Доводи захисника ОСОБА_7 щодо того, що в основу обвинувачення були покладені показання ОСОБА_11, отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає безпідставними з огляду на положення статті 23 КПК, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (частина 1). Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом (частина 2).
Як убачається з матеріалів провадження, в основу вироку покладені саме показання ОСОБА_11, надані ним безпосередньо у судовому засіданні.
Стосовно доводів касаційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 та захисникаОСОБА_8 інтересах засудженого ОСОБА_10, які зводяться до незгоди з кваліфікацією дій за частиною 2 статті 186 КК, колегія суддів зазначає наступне.
ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувались у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненими за попередньою змовою групою осіб (частина 2 статті 186 КК).
Відповідно до частини 2 статті 28 КК попередньою змовою визнається домовленість осіб про спільне вчинення злочину до його початку.
Домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
При цьому, як неодноразово зазначав Верховний Суд, домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Відповідно до встановлених місцевим судом у вироку обставин, після нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зазначена особа наказала ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 наглядати за потерпілими, а сама з метою виявлення автомобіля, човна та риболовецького спорядження потерпілих та заволодіння ними, на власному автомобілі марки "MERCEDES- BENZ" моделі "VITO", д.н.з. НОМЕР_1, поїхала на берег річки Случ з метою пошуку та заволодіння човном та рибацького спорядження, виявила гумовий човен, який належить ОСОБА_15, завантажила його в багажний відсік автомобіля та повернулася на берег ставка, де всім повідомила про це.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_11, використовуючи свою чисельну перевагу, із застосуванням сили та погроз її застосування, змусили ОСОБА_15 та ОСОБА_16 сісти в автомобіль марки "MERCEDES-BENZ" моделі "VITO", д.н.з. НОМЕР_1, після чого під наглядом ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відвезли їх до місця проживання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на АДРЕСА_1, де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в присутності останніх вивантажила з автомобіля човен на подвір`ї домогосподарства, де він і був виявлений працівниками поліції.
Зазначене підтвердили обвинувачені під час допиту судом першої інстанції, що підтверджується технічним носієм інформації судового засідання від 23 жовтня 2023 року.
Колегія суддів зазначає, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 кваліфіковані вірно за частиною 2 статті 186 КК.
Стосовно доводів касаційних скарг сторони захисту щодо призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до положень статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 у касаційній скарзі зазначав, що апеляційним судом не врахована особа засудженого, його міцні соціальні зв`язки, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та те, що ОСОБА_10 визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, щиро розкаявся та неодноразово вибачався перед потерпілими.
Захисник ОСОБА_13, який подав касаційну скаргу в інтересах засудженого ОСОБА_9, зазначав про повне визнання вини ОСОБА_9, його щире каяття, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, неодноразові спроби відшкодування шкоди потерпілим, дані, що характеризують особу ОСОБА_9, наявність на його утриманні співмешканки та малолітнього сина та інше, його належну поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду, та те, що ОСОБА_9 вчинив злочин, захищаючи свою приватну власність, - рибне господарство від незаконного посягання зі сторони потерпілих.
Так, апеляційний суд у вироку зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_9, згідно до статті 65 КК, бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, суспільну небезпеку цього злочину, осіб обвинувачених, які визнали свою провину, раніше не судимі, характеризуються позитивно; ОСОБА_10 працює, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 мають неповнолітніх дітей.
Тож колегія суддів вважала за необхідне призначити покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі в межах строку покарання, передбаченого відповідною нормою кримінального закону. Крім того, у своєму рішенні мотивовано зазначила про безпідставність застосування положень статті 75 КК.
Під час касаційного розгляду колегією суддів не встановлено підстав вважати призначене покарання, таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених. Наведені захисниками обставини, такі як визнання вини, позитивні характеристики, відсутність судимостей, враховані судом при призначенні покарання. А інші обставини не є такими, що істотно знижують суспільну небезпечність діяння, та такими, що дають підстави вважати покарання явно несправедливим, або свідчать про можливість звільнення від відбування покарання.
Враховуючи, що колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд