ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 225/5571/19
провадження № 51 - 2436 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 6 лютого 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України уродженця м. Дзержинська Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК,
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Дзержинська, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 26 квітня 2019 року за статтями 309, 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробувальним терміном на 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду Дзержинського міського суду Донецької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю. Строк покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 17 вересня 2019 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 17 вересня 2019 року по дату набрання вироком суду законної сили.
Цим же вироком засуджено і ОСОБА_8, рішення щодо якого не оскаржується.
Згідно з вироком суду 14 липня 2019 року приблизно о 7:40 ОСОБА_7 у торгівельному приміщенні крамниці "Повна макітра" (м. Торецьк, смт Новгородське, вул. В. Інтернаціоналістів, 7а), з-під торгового прилавка вчинив крадіжку належних ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 5 600 грн.
Крім цього 7 серпня 2019 року приблизно о 16:00, ОСОБА_7 шляхом проникнення у житло, впевнившись в тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, не маючи ні дійсного, ні уявного права користуватися квартирою АДРЕСА_3 ), проник у неї через вхідні двері, відімкнувши їх ключем від вхідної двері, яким раніше заволодів та заволодів телевізором марки "Toshiba", розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 896,33 грн.
Крім того 8 серпня 2019 року приблизно о 9:00 ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11, який не був обізнаним про злочинний намір ОСОБА_7 та вважав, що його дії є правомірними, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 ) демонтували чавунний радіатор опалення та розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 493,36 грн.
Також, 19 серпня 2019 року приблизно о 03:00 ОСОБА_7, знаходячись біля магазину "Водолей" (вул. Лісна, 14 в м. Торецьк Донецької області), побачив раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_12 та в нього раптово виник злочинний намір на заволодіння грошовими коштами останнього. У зв`язку з чим ОСОБА_7 запропонував своєму знайомому ОСОБА_8 під видуманим приводом образи близьких родичів, розпочати конфлікт з ОСОБА_12 та заволодіти його грошовим коштами, на що ОСОБА_8 прийняв пропозицію ОСОБА_7 та вступив у злочину змову з останнім.
З метою реалізації спільного злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8, підійшли до ОСОБА_12 та, розподіливши ролі, а саме ОСОБА_7 розпочав конфлікт, вимагаючи від ОСОБА_12 гроші за те, що останній начебто образив його близьких родичів, а ОСОБА_8, в свою чергу, слідкував за обстановкою, щоб ніхто не заважав ОСОБА_7 та у разі необхідності повинен був допомогти йому.
Отримавши відмову від ОСОБА_12 у наданні грошових коштів, ОСОБА_7 наніс останньому не менш як 10 ударів кулаками обох рук в область обличчя. Однак через те, що біля вищевказаного магазину знаходилась велика кількість людей, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розуміючи, що довести злочинний намір до кінця не мають можливості, так як їх подальші дії можуть зупинити сторонні особи, відійшли від ОСОБА_12, продовжуючи спостерігати за останнім, доки він не залишиться сам чи піде у безлюдне місце.
В той же день, 19 серпня 2019 року, приблизно о 03:30, дочекавшись того, що ОСОБА_12 попрямував в бік тильної сторони будинку №14 по вул. Лісна в м. Торецьк Донецької області, з метою продовження свого спільного злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_8 обійшли вказаний будинок з протилежної сторони та знову підійшли до ОСОБА_12, та ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_12 один удар правою рукою в область обличчя, від якого останній втратив рівновагу та впав на землю на правий бік.
Далі, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8, нанесли ОСОБА_12 не менш як 10 ударів руками та ногами по голові, тулубу та кінцівкам, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тим самим подавивши волю потерпілого до опору, ОСОБА_7 з кишені шортів потерпілого, з метою заволодіння його грошовими коштами, дістав банківську картку АТ "ОЩАДБАНК", яка належить ОСОБА_12, та, з метою унеможливити спробу потерпілого покликати когось на допомогу, його мобільний телефон марки "NOKIA".
Продовжуючи свої спільні дії, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 повели ОСОБА_12 до банкомату АТ"ОЩАДБАНК", який розташований в будівлі будинку №14 (вул. Лісна м. Торецьк Донецької області), та реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8, погрожуючи фізичною розправою потерпілому, змусили останнього ввести пін-код до банківського карти "ОЩАДБАНК", після чого ОСОБА_7 зняв грошові кошти ОСОБА_12 на загальну суму 5 000 грн, а ОСОБА_8, в свою чергу, продовжував стежити за обстановкою та погрожувати потерпілому фізичною розправою, щоб не бути викритими та уникнути відповідальності. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повернули потерпілому банківську картку та мобільний телефон та з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК -у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст.185 КК -у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК-у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Строк покарання ОСОБА_7 вказав обчислювати з 6 лютого 2024 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 17 вересня 2019 року по дату набрання вироком суду законної сили.
Цим же вироком призначено і ОСОБА_8 покарання, рішення щодо якого не оскаржується.
В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що судами попередніх інстанцій встановлено, що мало місце двох бійок між ОСОБА_7 та ОСОБА_12, а також встановлено, що після першої бійки його підзахисний покинув місце події і у подальшому ані ОСОБА_7, ані інші особи не контролювали, не обмежували волю потерпілого. Тобто, за доводами захисника, протиправні дії ОСОБА_7 закінчилися. Зазначає, що через деякий час сталася друга бійка за магазином, проте судами не встановлено розмежування тілесних ушкоджень, які були отримані потерпілим під час кожної з бійок. Вказує про відсутність кваліфікуючої ознаки-корисливого мотиву, оскільки відсутні докази про те, що під час бійки ОСОБА_7 висловлював будь які вимоги матеріального характеру. На переконання сторони захисту, в даному випадку дії ОСОБА_7 за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 2 ст. 186 КК.
В касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Дніпровського апеляційного суду від 6 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити:-виключити з мотивувальної частини вказаного судового рішення формулювання обвинувачення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК за епізодом від 14 липня 2019 року;-виключити посилання на вчинення ОСОБА_7 за епізодом від 8 серпня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК;-перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 7 серпня 2019 року з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК, призначивши останньому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 162 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності;-вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В врешті судові рішення залишити без зміни. Вказує про відсутність підстав до притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК по епізоду від 8 серпня 2019 року, а також про необхідність перекваліфікації його дій по епізоду від 7 серпня 2019 року з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК з урахуванням змін до ст. 51 КУпАП, внесених Законом № 3886-ІХ. Також зазначає, що апеляційний суд, при ухваленні нового вироку, у мотивувальній частині рішення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за епізодом від 14 липня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК, яке раніше апеляційним судом ухвалою від 6 лютого 2024 року вже було закрито за нереабілітуючих підстав.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, а також частково підтримав касаційну скаргу прокурора в частині вирішення питання за ст. 185 КК.
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК та необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Так, відповідно до ст. 187 КК розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном. При розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
За результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах, передбачених законом повноважень, не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість в тому числі ОСОБА_7, у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК (напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такі висновки у своєму рішенні місцевий суд обґрунтував показаннями:
- засудженого ОСОБА_7, який даючи показання в суді першої інстанції, не заперечував, що 18 серпня 2019 року приблизно о 22:00 біля магазину "Водолей" між ним та потерпілим ОСОБА_12 виник конфлікт, під час якого в них виникла бійка і він першим вдарив потерпілого, в загальному він наніс декілька ударів потерпілому. Також не заперечував, що пізніше, наступного дня з 2:30 по 3:00 знаходячись недалеко від цього ж магазину "Водолей" (за магазином), він зі своїм знайомим ОСОБА_14 зустріли потерпілого, і під час розмови з ним він його вдарив один раз. Після чого він запропонував потерпілому примиритися, на що той погодився. Він допоміг йому встати і вони пішли до банкомату, де потерпілий хотів зняти кошти. Коли вони, були біля банкомату, потерпілий самостійно не міг зняти кошти, та попросив його допомогти сказавши пін - код карти. У цей час біля банкомату було троє, він, потерпілий і ОСОБА_14 . Здійснивши операцію по перевірці стану рахунку, він ( ОСОБА_7 ) побачив на моніторі суму коштів на рахунку, та в нього виник умисел на заволодіння цими грошима, після чого він зняв всі кошти, коли потерпілий цього не бачив і пішов, залишивши кошти собі. Телефон у потерпілого не забирав. З приводу всього цього він дуже шкодує;
- засудженого ОСОБА_8, який свою причетність та вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК не визнав та пояснив, що до цих подій він взагалі не причетний. У той день він разом зі своєю знайомою ОСОБА_15, проводили час разом. Увечері вони підійшли до магазину "Водолей", де було декілька компаній людей. Там він близько 23:00 зустрів ОСОБА_7, який йому розповів про конфлікт із потерпілим. Потім ОСОБА_8 з ОСОБА_15 залишили це місце. Пізніше, у ночі, коли він зі знайомою ОСОБА_15 поверталися, то зустріли неподалік від магазину "Водолей" ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_12, який тримався за свій ніс, ОСОБА_16 та товариша потерпілого. Запитавши у ОСОБА_7 що сталося, останній розповів, що раніше розпочатий конфлікт ще не вичерпано, на що він ( ОСОБА_8 ) запропонував ОСОБА_7 і ОСОБА_12 примиритися і після чого пішов. Зазначив, що з потерпілим ОСОБА_12 він не знайомий, його не бив, не чіпав, його грошей з банкомату не знімав;
- потерпілого ОСОБА_12, який пояснив, що 19 серпня 2019 року приблизно о 24:00 біля "Водолей", під час розпиття зі знайомим на ім`я ОСОБА_17 спиртних напоїв до них декілька разів підходив ОСОБА_7 та просив дати йому пива та гроші, однак вони прогнали його. Через деякий час ОСОБА_7 знов підійшов до них, однак він був вже не один, а разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 . ОСОБА_7 став пред`являти до нього претензії стосовного погроз його родині, та наніс при цьому один удар кулаком в область голови, після чого він ( ОСОБА_12 ) впав на землю. ОСОБА_7 продовжував його бити, при цьому вимагав зізнатися в тому, що він погрожував йому та його родині. Через деякий час незнайомі люди розняли бійку. Після того, як він встав з землі, та зрозумів що сталося, то хотів викликати поліцію, однак побачив що поруч вже нікого немає, вирішив цього не робити та пішов додому. По дорозі додому в районі будинку № 14 по вул. Лісній він знов зустрів ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_16 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знов стали наносити йому удари в спину ногами, та вимагали щоб він віддав їм гроші. ОСОБА_16 при цьому стояв в стороні, він не приймав участі в бійці. Коли потерпілий зазначив, що грошей у нього немає, то ОСОБА_8 попросив ОСОБА_7 перевірити кармани потерпілого. ОСОБА_7 дістав у нього з кармана мобільний телефон та банківську карту, та разом з ОСОБА_8 почали змушувати його назвати пін-код вказаної карти, попередивши при цьому його, що будуть бити, доки він не назве пін-код. Коли він ( ОСОБА_12 ) погодився їм назвати пін-код, вони припинили його бити, підняли з землі, взяли під руки та підвели до банкомата. Коли ОСОБА_7 вставив картку в банкомат, то він ввів пін-код картки та останній зняв гроші з картки. Гроші з картки знімали декілька разів, які суми, потерпілий не бачив. Після того як банкомат припинив видачу грошей, ОСОБА_7 віддав картку ОСОБА_8, а той разом з телефоном повернув її йому. Після чого він повернувся додому та викликав поліцію;
- свідка ОСОБА_16, допитаного у присутності законного представника ОСОБА_18, який пояснив, що 18 серпня 2019 року приблизно о 23:00 він перебував разом зі своїми знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в районі магазину "Водолей". Неподалік від них перебував потерпілий в компанії якогось чоловіка, з яким вживав пиво. Він ( ОСОБА_16 ) через деякий час пішов додому, щоб взяти телефон, а коли повернувся, то побачив, що обличчя потерпілого було в крові, при цьому неподалік від потерпілого знаходилися ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . На запитання свідка що сталося, ОСОБА_7 відповів, що потерпілий погрожував його родині, тому він його побив. Коли потерпілий пішов додому, то ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_16 обійшли будинок АДРЕСА_4 з іншої сторони, та знов зустріли потерпілого, при цьому ОСОБА_7 запропонував останньому в якості відшкодування шкоди за погрози його родині, надати грошові кошти, на що останній повідомив, що йому потрібно сходити додому за грошима, однак ОСОБА_7 сказав що не відпустить його. ОСОБА_8 попросив ОСОБА_7 перевірити кишені ОСОБА_12, де було знайдено банківську картку. Після цього хтось з них штовхнув ОСОБА_12 і той упав, та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 почали бити його ногами з вимогою назвати пін-код картки. Коли потерпілий погодився, то вони підняли його та повели до банкомату, щоб зняти кошти. Підійшовши до банкомату, потерпілий ввів код, та зняв 1500 грн, після чого ОСОБА_7 забрав у нього картку, ввів код, та зняв ще 3000 грн. Коли кошти зняли, то ОСОБА_8 попередив ОСОБА_12, щоб він не дзвонив в поліцію, та відпустив його;
- свідка ОСОБА_19, яка пояснила, що ввечері влітку 2019 року, точної дати не пам`ятає, вона з ОСОБА_8 та ще кількома особами перебувала біля магазину "Водолей". Неподалік від них перебував потерпілий. В цей час до них підійшов ОСОБА_7, та сказав що потерпілий принижував його батьків і попросив ОСОБА_8 підійти разом з ним до ОСОБА_12 . Обвинувачені підійшли до потерпілого, а свідок залишилася в стороні, однак через деякий час вона побачила що ОСОБА_7 . б`є потерпілого, хто перший розпочав бійку їй невідомо, перехожі люди розняли їх, і тоді вона підійшла до ОСОБА_8, забрала його, і вони разом з ним пішли додому. Свідок зазначила, що їй невідомо хто перший розпочав бійку, оскільки її не було поруч в цей час, однак пояснила, що ОСОБА_8 не бив потерпілого;
- свідка ОСОБА_20, який пояснив, що в серпні 2019 року, точну дату він не пам`ятає, в пізній час доби він прийшов в магазин "Водолей" та побачив там обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8 і потерпілого ОСОБА_12, які спочатку просто стояли, а через деякий час між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 почалася бійка біля входу в магазин, при цьому ОСОБА_21 стояв в стороні. ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_7 його бив руками в область голови, нанісши останньому більше одного удару. Після цього ОСОБА_7 пішов, а потерпілий залишився біля магазину. На обличчі в області носу у нього була кров;
- свідка ОСОБА_22, яка пояснила, що 18 серпня 2019 року у вечірній час доби вона разом зі своєю знайомою на ім`я ОСОБА_23, перебувала в районі магазину "Водолей". В цей час підійшов ОСОБА_7, та перебуваючи поруч з ними, побачив біля магазину "Водолей" потерпілого ОСОБА_12 .. Підійшовши до потерпілого, між ними розпочався конфлікт, який переріс у бійку, яку розняв випадково перехожий чоловік. Після того як бійка закінчилася, ОСОБА_8 підійшов до них, і знов кудись пішов. Потерпілий, після того як бійку розняли, пішов у бік банкомату, розташованого біля входу в приміщення "Ощадбанк". ОСОБА_7 теж пішов до банкомату, однак не разом з потерпілим, а обійшов будівлю з іншої сторони. Коли потерпілий знімав кошти з банкомату, то ОСОБА_7 перебував поруч з ним, однак гроші ОСОБА_7, він не передавав, а намагався покласти собі в кишеню. Що відбувалося далі свідок не бачила, оскільки відволіклась, та не спостерігала за ними, однак незабаром вона почула удар, та обернувшись побачила як ОСОБА_7 . б`є потерпілого, та ОСОБА_12 після удару присів, а ОСОБА_7 в цей час вимагав у нього гроші. Під час цієї бійки ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_7, після цього вони пішли в бік магазину "ГОрПО", а потерпілий пішов в інший бік;
- свідка ОСОБА_24, який пояснив, що він є знайомим потерпілого ОСОБА_12, та зазначив, що в серпні 2019 року разом з ним перебував ввечері біля магазину "Водолей" де разом вони розпивали пиво. Під час цього до них підійшли обвинувачені, та один з них почав пред`являти претензію ОСОБА_12 в тому, що нібито він принизив його матір, а потім почав бити ОСОБА_12 . Бійка тривала десь протягом п`яти хвилин. Після бійки до свідка підійшли знайомі та він став спілкуватися разом з ними, при цьому не звернув увагу на те, куди подівся потерпілий та обвинувачені. Приблизно через час свідок повертався додому, та в районі будинку АДРЕСА_5 побачив бійку, коли він підійшов поближче та придивився, то побачив, що ОСОБА_12 лежить на землі, а двоє хлопців б`ють його ногами по тулубу. Свідок намагався розняти бійку, однак один з хлопців вдарив його по обличчю, та він впав на землю. Коли намагався встати, то побачив як обвинувачені взяли під руки потерпілого та кудись повели. Вранці, коли до свідка додому прибули працівники поліції, від них він дізнався про побиття ОСОБА_12 ;
- експерта ОСОБА_25, який зазначив, що на підставі медичного обстеження ОСОБА_12, вивчення його медичних документів, він дійшов висновку, що ОСОБА_12 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Конкретний час отримання потерпілим тих чи інших тілесних ушкоджень не виявляється можливим розмежувати.
Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться:
- у рапорті інспектора чергової частини Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області № 6711 від 19 серпня 2019 року, згідно якого ОСОБА_12 повідомив, що біля банкомату його побили, забрали картку та погрозами заставили зняти 5000 - 6000 грн (картку повернули);
- у рапорті ст. інспектора чергової частини Торецького ВП № 6720 від 19 серпня 2019 року, відповідно до якого медсестра травмпункту повідомила щодо постраждалого ОСОБА_12, якого рано вранці побили невідомі біля "Ощадбанку", забрали гроші 6000 грн з картки (повідомив невідомим пінкод);
- у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 19 серпня 2019 року, згідно якої ОСОБА_12 повідомив, що 19 серпня 2019 року близько 03:00 троє невідомих чоловіків із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я відкрито заволоділи його банківською карткою, спричинивши йому майнову шкоду в сумі 5000 грн;
- у протоколі огляду місця події від 19 серпня 2019 року та фототаблиці до нього, згідно якого здійснено огляд місця події а саме відкритої ділянки місцевості, розташованої серед будинків АДРЕСА_5, АДРЕСА_4, АДРЕСА_6 . По вул. В. Сорочука. В будинку № 14 розташований банкомат "Приватбанку" на момент огляду у справному стані. Поруч з будинком №14 розташована одноповерхова будівля продуктового нічного магазину "Водолей";
- у заяві від 19 серпня 2019 року, згідно якої ОСОБА_12 надав добровільний дозвіл працівникам поліції на огляд його мобільного телефону Nokia;
- у протоколі огляду місця події від 19 серпня 2019 року та фототаблиці до нього, згідно якого було здійснено огляд мобільного телефону NOKIA, де в меню телефону містяться повідомлення від Ощадбанку про спроби зняття готівки з банкомату та про транзакції зняття готівки з банкомату у період часу з 03:44 до 03:52 19 серпня 2019 року;
- у виписці по картковому рахунку, відкритому в АТ "Ощадбанк" на ім`я ОСОБА_26, з якої вбачаються транзакції списання з рахунку ОСОБА_27 грошових коштів у період часу з 03:44 до 03:51 19 серпня 2019 року;
- у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 серпня 2019 року, фототаблицях та слідчих довідках до них, згідно яких ОСОБА_12, впізнав ОСОБА_7, ОСОБА_8, як осіб, які 19 серпня 2019 року причинили йому тілесні ушкодження та заволоділи грошовими коштами;
- у протоколі огляду від 5 вересня 2019 року та фото ілюстрацієї до нього, згідно якого оглянуто фотознімки, що знаходяться на CD - диску "CD-R", який вилучено 5 вересня 2019 року в АТ "Ощадбанк", а саме 240 файлів у форматі "jpg" на яких зображено як особа, яка встановлена як ОСОБА_7, здійснює операцію по зняттю готівки з банкомату A0401902 (м. Торецьк, вул. Лісна, 14);
- у висновку експерта № 55, відповідно до якого на підставі судово-медичних обстежень у ОСОБА_12 виявлено легкі тілесні ушкодження;
- у протоколі проведення слідчого експерименту від 25 вересня 2019 року та фото таблиці до нього, який проводився за участю ОСОБА_12, під час якого останній детально розповів обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;
- у протоколі проведення слідчого експерименту від 25 вересня 2019 року та фото таблиці до нього, який проводився за участю свідка ОСОБА_16, під час якого останній детально розповів обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Суд, оцінивши показання потерпілого, свідків та засуджених у сукупності із дослідженими доказами, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими й в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості, в тому числі і ОСОБА_7, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Кваліфікація дій є правильною.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах, в тому числі сторони захисту доводам, зокрема і тим, на які захисник посилається при касаційному розгляді, а саме не правильну кваліфікацу дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Предметом перевірки була версія сторони захисту, щодо не вірної кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст.187 КК, а не за ст. 186 КК, оскільки перше побиття потерпілого ОСОБА_12 біля магазину "Водолей" не супроводжувалось від нього вимаганням грошових коштів, та в цей момент потерпілий отримав тілесні ушкодження, що унеможливлює підтвердити які отримав потерпілий ОСОБА_12 тілесні ушкодження під час другого побиття, та не можливість експертом зазначити які саме тілесні ушкодження були отримані потерпілим у який період, яку колегія суддів визнала безпідставною.
При цьому апеляційний суд зазначив, що твердження обвинувачених про образу ОСОБА_12 близьких родичів ОСОБА_7 жодним доказом по справі не підтверджено, та, на переконання колегії суддів, підтверджує штучне створення конфлікту ОСОБА_7 з ОСОБА_12, після того як останній відмовив ОСОБА_7 дати йому пива та гроші. Що вказує на злочинний намір обвинувачених під час першої бійки, які розуміючи, що стороні особи є свідками цих подій та вони не в змозі довести свій злочинний намір до кінця, відійшли від ОСОБА_12 .
Подальша ж поведінка обвинувачених, на думку суду апеляційної інстанції, вказує на їх намагання закінчити свій злочинний намір, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_24, які зазначили, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, спільно наносили удари ногами потерпілому та вчиняли дії, спрямовані на вимагання у потерпілому назвати пін-код банківської картки, прямування з потерпілим до банкомату, присутність біля банкомату під час зняття коштів, попередження потерпілого щодо наслідків його звернення до правоохоронних органів.
Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що показання свідків, надані ними у судовому засіданні відрізняються від показань зазначених у вироку суду та, що судом не здійснений аналіз показань свідків та потерпілих і не усунуті очевидні протиріччя в їх показаннях, а тому є необхідність у повторному їх допиті, то колегія суддів визнала такі доводи безпідставними та зазначила, що місцевий суд допитав свідків з дотриманням вимог діючого законодавства, що виключає необхідність їх повторного допиту судом апеляційної інстанції. Крім того, заявляючи клопотання про повторний допит свідків, сторона захисту не навела належних обґрунтувань з цього приводу, та які нові фактичні обставини можуть повідомити ці свідки під час апеляційного розгляду.
З наведеними у вироку апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, погоджується й колегія суддів касаційного суду, та вважає, що рішення апеляційного суду є законним, обґрунтованим, вмотивованим і відповідає вимогам статей 370, 419, 420 КПК, а тому касаційна скарга захисника не підлягає до задоволення.
Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про відсутності підстав для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК по епізоду від 8 серпня 2019 року та необхідність перекваліфікації його дій по епізоду від 7 серпня 2019 року з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК з урахуванням змін до ст. 51 КУпАП, внесених Законом № 3886-ІХ.
Так, 9 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП.
Зокрема, у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 7 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження 51- 2555кмо24) дійшла висновку про те, що Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі. У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України. Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом № 3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.
Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2019 році становила 1921 грн.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вартість викраденого засудженим ОСОБА_7 майна по епізоду від 8 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК становить 493,36 грн.
З урахуванням положень Закону № 3886-IX та висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 17 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24), вчинене ОСОБА_7 вищезазначене діяння не підпадає під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами ст. 185 КК.
За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ст. 284 КПК, у порядку п. 1-2 ч. 2 цього ж положення Кодексу.
Враховуючи вказане, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню.
Окрім того, згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення (епізод від 7 серпня 2019 року), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) на суму 896,33 грн, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло
Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у житло, дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.
Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).
З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.
Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні у житло, як це встановлено судами попередніх інстанцій у провадженні.
Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.
Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_7 не маючи ні дійсного, ні уявного права користуватися квартирою АДРЕСА_3 ), проник у неї через вхідні двері, відімкнувши їх ключем від вхідної двері, яким раніше заволодів та вчинив крадіжку.
У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, не працює, не одружений, дітей на утриманні не має.
З огляду на це Суд уважає, що покарання, призначене в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, згідно з положеннями ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК відноситься до кримінальних проступків.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення було вчинено в 2017 року, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК минув, водночас, не маючи згоди засудженого на звільнення від кримінальної відповідальності, Суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 162 КК на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Також є слушними доводи прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку Дніпровського апеляційного суду від 6 лютого 2024 року формулювання обвинувачення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК за епізодом від 14 липня 2019 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 6 лютого 2024 року скасовано вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 квітня 2021 року в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК, звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №12019050220000810 від 15 липня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрито.
Разом з тим, апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_28 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, визнаних, на його думку доведеними, зазначив у вироку епізод вчинення ОСОБА_7 14 липня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку про необхідність виключити з мотивувальної частини вироку Дніпровського апеляційного суду від 6 лютого 2024 року формулювання обвинувачення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК за епізодом від 14 липня 2019 року.
Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд