ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 420/10453/22
адміністративне провадження № К/990/30963/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 420/10453/22
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Ступакової І.Г., суддів Бітова А.І., Лук`янчук О.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У липні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - відповідач, ГУНП в Одеській області), у якому просив:
1.1. Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 08.07.2022 № 1050 в частині притягнення лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
1.2. Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 15.07.2022 № 1248 (по особовому складу) про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення.
1.3. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області з 16.07.2022.
1.4. Стягнути з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та 40 000,00 грн у відшкодування моральної шкоди.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указував, що підставою видання спірних наказів стала надзвичайна подія - втеча з-під варти затриманого ОСОБА_3, який підозрювався у крадіжці за частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та за станом здоров`я перебував під охороною конвойного наряду, до складу якого входив позивач, у палаті-ізоляторі комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 11". Позивач підкреслював, що за наслідками службового розслідування за цим фактом усіх членів конвою притягнуто до відповідальності без встановлення факту вчинення конкретно кожною особою проступку та ступеня вини кожної особи, чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення. З огляду на зазначене наголошував, що юридична відповідальність є індивідуальною, що означає, що особа може нести відповідальність лише у разі вчинення конкретно нею діянь, які є об`єктивною стороною порушення, а тому така колективна відповідальність є незаконною.
2.1. За твердженням позивача, у порушення статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службовим розслідуванням не були з`ясовані всі обставини події, що стали підставою для звільнення позивача зі служби. Зокрема, дисциплінарною комісією не враховано, що безпосередньою причиною втечі затриманого з лікарняної палати стала неналежна організація конвоювання, відсутність підготовки наряду до служби, а не тимчасовий відпочинок позивача, який добу ніс службу без відпочинку з 7.45 год. 14.06.2022 по 08.00 год. 15.06.2022, палата-ізолятор не відповідала вимогам п. 3.58 Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60дск (далі - Інструкція № 60дск), не була розділена металевою решіткою на дві частини: одна для перебування хворого, інша - для конвою поліції; двері, через які вийшов затриманий, не зачинялись на накладний замок камерного типу, ключа для замикання дверей палати-ізолятора не було, металевий ланцюжок для обмеження відкривання дверей не функціонував. Про ці факти було відомо заступнику начальника СКП капітану поліції ОСОБА_4, відповідальному за несення служби особовим складом, залученим до охорони затриманого, який перевіряв несення служби конвойним нарядом. Інструктажу щодо порядку охорони затриманого ОСОБА_3 не проводилось. За відсутності сформованого складу конвойного наряду, розрахунку особового складу, встановленого плану організації конвоювання затриманого, чітко поставлених завдань конвойному наряду, розстановки особового складу на місці, закріплення обов`язків за кожним поліцейським, доведення порядку охорони затриманого не можливо встановити, в чому саме полягали порушення позивача щодо невиконання обов`язків конвоїра.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом ГУНП в Одеській області від 15.02.2021 № 213о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області.
4. 15.06.2022 до ГУНП в Одеській області надійшла доповідна записка полковника поліції ОСОБА_5 (від 15.06.2022 вх. № 55/854) про скоєння дисциплінарного проступку окремими працівниками ВП № 2 ОРУП №1, що виразилося у втечі з-під варти затриманого ОСОБА_3, а також неналежне виконання службових обов`язків керівництвом зазначеного підрозділу поліції.
5. За цим фактом до ГУНП в Одеській області з Одеського управління ДВБ Національної поліції України надійшло подання для усунення виявлених недоліків, ужиття відповідних заходів реагування (від 20.06.2022 вх. № 3343) та залучення старшого оперуповноваженого відділу моніторингу та зонального контролю ОУ ДВБ НПУ підполковника поліції ОСОБА_6 до складу дисциплінарної комісії.
6. З метою перевірки відомостей, викладених у доповідній записці начальника управління головної інспекції ГУНП в Одеській області полковника поліції В. Капуляка від 15.06.2022 № 55/854 про скоєння дисциплінарного проступку окремими працівниками відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області, що виразилося у втечі з-під варти затриманого ОСОБА_3, а також неналежне виконання службових обов`язків керівництвом зазначеного підрозділу поліції, наказом ГУНП в Одеській області від 16.06.2022 № 901 призначено проведення службового розслідування за вищевказаним фактом у формі письмового провадження та створено дисциплінарну комісію.
7. За результатами службового розслідування начальником ГУНП в Одеській області 30.06.2022 затверджено висновок службового розслідування, яким зафіксовано таке:
7.1. До відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області 21.05.2022 о 12.27 год. надійшло повідомлення від ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, про те, що тієї ж доби між 12:10 год. і 12:25 год у м. Одеса у пров. Червоному, 11, невстановлена особа таємно шляхом вільного доступу заволоділа велосипедом моделі "Formula F-1 DD" білого кольору, чим завдала потерпілому матеріальний збиток у сумі 7900 грн.
7.2. За цим фактом слідчим відділом відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області 22.05.2022 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) та розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні № 12022162510000564 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України.
7.3. Під час оперативно-розшукових заходів 27.05.2022 працівниками Сектору кримінальної поліції відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення викрито ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 .
7.4. Слідчим відділом відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області 13.06.2022 ОСОБА_8 вручено письмове повідомлення про підозру в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України.
7.5. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2022 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Одеський слідчий ізолятор" терміном 60 діб з правом унесення застави в розмірі 49 620,00 грн.
7.6. З метою організації охорони і конвоювання затриманого ОСОБА_8 з Приморського районного суду міста Одеси до ДУ "ОСІ", на підставі наказу відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області від 13.06.2022 № 124 створено конвойний наряд у складі поліцейських цього відділу поліції, а саме: старшого конвою - дільничного офіцера поліції сектору превенції (далі - ДОП СП) лейтенанта поліції В.Мінакова, водія - оперуповноваженого СКП лейтенанта поліції ОСОБА_9, конвоїрів - а ДОП СП лейтенанта поліції ОСОБА_10 та оперуповноваженого СКП лейтенанта поліції В.Антюхова.
7.7. У зв`язку з тим, що затриманий скаржився на головний біль та біль у вусі, медичний працівник ДУ "ОСІ" виписав направлення до КНП "Міська клінічна лікарня №11" Одеської міської ради для проходження затриманим відповідного обстеження.
7.8. За результатами обстеження в КНП "Міська клінічна лікарня № 11" медичним персоналом зазначеної установи ОСОБА_8 встановлено діагноз "тяжка відкрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку, субдуральний крововилив у праву скроневу ділянку, пневмоцефалія, перелом скроневої, лобної, тім`яної кісток, піраміди скроневої кістки з переходом на основу, перелом орбіти ОД", у зв`язку з чим він був госпіталізований до спеціально обладнаної палати-ізолятора цього лікувального закладу.
7.9. Перед поміщенням затриманого до палати-ізолятора комісією у складі майора поліції ОСОБА_11, начальника СП капітана поліції ОСОБА_12 та лейтенанта поліції ОСОБА_13 в присутності чергового лікаря відділення хірургії проведено перевірку технічної укріпленості палати-ізолятора, її обладнання засобами зв`язку та наявність охоронно-попереджувальної сигналізації. За результатами цього обстеження встановлено, що у віконних отворах установлено металеві грати, двері зачиняються на замок, обладнані ланцюжком для обмеження їх відчинення та оглядовим вічком, палата обладнана двома камерами відеоспостереження та пожежною сигналізацією, про що зазначеною комісією складено відповідний акт обстеження, який підписав кожний із членів комісії та його затвердив начальник відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області полковник поліції В.Барба.
7.10. Проте, під час проведення службового розслідування встановлено, що ключа для замикання дверей палати-ізолятора не було, а металевий ланцюжок на дверях не функціонував. Це свідчить про факт засвідчення членами комісії своїми підписами недостовірних відомостей та неналежного обстеження палати-ізолятора комісією.
7.11. З матеріалів службового розслідування, також слідує, що з метою належної організації охорони взятого під варту затриманого ОСОБА_3 в КНП "Міська клінічна лікарня № 11" наказом відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області від 13.06.2022 №126 було призначено конвойний наряд з 22:30 год. 13.06.2022 до 09:00 год 14.06.2022 у складі 2 поліцейських лейтенантів поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14, усупереч вимогам пункту 3.39 Інструкції № 60дск, відповідно до якої на охорону однієї затриманої особи виставляється цілодобовий двозмінний пост у складі трьох працівників поліції.
7.12. У зв`язку з необхідністю продовження здійснення охорони затриманого ОСОБА_3 в КНП "Міська клінічна лікарня № 11" наказом відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області від 14.06.2022 № 127 організовано цілодобовий двозмінний пост у складі трьох працівників в однострої, з табельною вогнепальною зброєю та спецзасобами. Проте, всупереч вимогам підпункту 1.20.1 Інструкції № 60дск начальником відділу поліції склад конвою визначено не було. Також майором поліції ОСОБА_15 розроблено, а полковником поліції ОСОБА_16 затверджено розрахунки особового складу по охороні затриманого ОСОБА_3, відповідно до яких:
з 08:00 год 14.06.2022 до 20:00 год 14.06.2022 до складу конвою залучалися ДОП СП лейтенант поліції ОСОБА_17, оперуповноважені СКП лейтенанти поліції ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ;
з 20:00 год 14.06.2022 до 08:00 год 15.06.2022 охорону затриманого здійснювали оперуповноважені СКП лейтенанти поліції ОСОБА_20 та ОСОБА_21, а також лейтенант поліції ОСОБА_17 .
7.13. Відповідно до графіка добового чергування особового складу відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області та книги нарядів 14.06.2022 о 08:00 год. відповідальним на добове чергування по підрозділу поліції заступив заступник начальника СКП капітан поліції ОСОБА_22, який того ж дня о 18:30 год та 15.06.2022 о 01:20 год здійснив перевірки несення служби особовим складом, залученим до охорони затриманого ОСОБА_3 . За результатами перевірок капітан поліції ОСОБА_22 проставив відмітки в журналі перевірок несення служби особовим складом, де зазначив "Перевірив несення служби. Без зауважень", що свідчить про формальність цих перевірок, оскільки він не перевірив умови утримання затриманого в палаті-ізоляторі, зокрема, не виявив факту неможливості зачинення на замок.
7.14. Під час несення служби з охорони затриманого в КНП "Міська клінічна лікарня № 11" 15.06.2022 о 04:00 год конвоїри - лейтенанти поліції ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_17, які перебували в суміжній кімнаті, спеціально обладнаній монітором та вікном до палати-ізолятора для ведення спостереження за затриманим, відволіклися від несення служби та всі заснули. Цим скористався затриманий ОСОБА_23, який побачив через вікно між палатами, що поліцейські сплять, витягнув руку з кайданок і, переконавшись, що його дії ніхто з поліцейських не бачить, утік з палати через вхідні двері, які не були зачинені ані на замок, ані на металевий ланцюжок.
7.15. Того ж дня о 04:45 год лейтенант поліції ОСОБА_20 прокинувся та виявив відсутність затриманого в палаті-ізоляторі, розбудив решту членів наряду, які власними силами розпочали пошуки ОСОБА_3 на території медичного закладу. Проте знайти затриманого, який утік з-під варти, поліцейським конвойного наряду не вдалося. Про цю подію поліцейські повідомили своїм безпосереднім керівникам.
7.16. Ніхто з учасників події або керівників відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області про це кримінальне правопорушення невідкладно не повідомив за скороченим номером екстреного виклику поліції " 102", що є порушенням вимог пункту 6 розділу II Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.02.2019 №100 (далі - Порядок № 100).
7.17. 18.06.2022 о 18:00 год працівниками СКП відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 3, виявлено ОСОБА_3, якого далі затримано відповідно до статті 191 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та поміщено до ІТТ № 1 ГУНП.
7.18. У висновку службового розслідування, серед іншого, вказано, що лейтенант поліції ОСОБА_20 порушив вимоги пунктів 1, 2, 5, 9, 13 частини 3 статті 1, частини 4 статті 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут НПУ), пунктів 1, 2 частини 1 статті 18, пункту 6 частини 4 статті 45 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), абзаців 1, 2 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 № 1179, пункту 6 розділу II Порядку № 100, Присяги працівника поліції, пунктів 1.29, 3.47.6, 3.50.1, 3.59, 4.24.1 Інструкції № 60дск, пунктів 2.1, 2.2 розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП від 01.02.2021 № 177, пункту 6.8 розділу 6 та пункту 7.3.5.4 розділу 7 Методичних рекомендацій із забезпечення особистої безпеки працівників поліції структурних підрозділів апарату Головного управління, підрозділів підпорядкованих ГУНП, територіальних відділів та відділень поліції, затверджених наказом ГУНП в Одеській області від 15.06.2018 № 2000, що виразилося у незнанні та недотриманні положень законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, порушенні порядку охорони затриманого і взятого під варту ОСОБА_3 в лікувальному закладі органів охорони здоров`я у складі конвойного наряду, призначеного наказом відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області від 14.06.2022 № 127, неналежному виконанні обов`язків конвоїрів, невжитті заходів щодо усунення порушень утримання таких осіб, не інформуванні керівництва про такі порушення, відволіканні від несення служби, що призвело до втечі з-під варти ОСОБА_3, неповідомленні одразу про вказану подію на скорочений номер екстреного виклику поліції "102" для орієнтування нарядів поліції щодо розшуку втікача, виконанні явно незаконного наказу та нездійсненні письмової доповіді керівнику про такий наказ.
7.19. На підставі наведеного та зважаючи на вимоги пункту 1 розділу VII Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807, та керуючись статтями 13, 14, 19, 20, 26 Дисциплінарного статуту НПУ (зі змінами), дисциплінарна комісія вважала за необхідне за вчинення вказаного дисциплінарного проступку, зокрема, до лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області, застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
8. Пунктом 3 наказу ГУНП в Одеській області від 08.07.2022 № 1050 "Про застосування дисциплінарних стягнень до посадових осіб відділу поліції № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області", за вчинення дисциплінарного проступку до лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
9. Зазначений наказ реалізовано наказом ГУНП в Одеській області № 1248 о/с від 15.07.2022, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII з 15.07.2022.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.03.2023 позов задоволено частково:
10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Одеській області від 08.07.2022 № 1050 в частині притягнення лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;
10.2. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Одеській області від 15.07.2022 №1248 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення.
10.3. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області з 16.07.2022;
10.4. стягнуто з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.07.2022 по 13.03.2023 включно у розмірі 667 278,39 грн, з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
10.5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
10.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції з 16.07.2022 та стягнення середнього грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць - 83 063,70 грн.
11. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушені вимоги підпунктів 1.20.1, 1.20.2, 1.20.4 пункту 1.20, а також пункт 5.9 Інструкції № 60дск щодо порядку видання та доведення до виконання виконавців наказу про конвоювання, зважаючи на те, що наказом відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області № 1 від 14.06.2022 не визначений склад конвою, до осіб, залучених до конвоювання, серед яких і позивач, цей наказ не доводився, як не доводився і розрахунок особового складу відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області по охороні слідчо-заарештованого ОСОБА_3, відповідно до якого позивач призначений старшим конвою з 20.00 14.06.2022 по 8.00 15.06.2022, а також обов`язки старшого конвою або конвоїра та розстановка конвою. При цьому будь-яких наказів або розпоряджень про покладення на позивача обов`язку здійснення охорони затриманого ОСОБА_3, як конвоїра або старшого конвою матеріали службового розслідування не містять. Отже, порушення пунктів 1.26.4, 3.47, 3.59 Інструкції № 60дск позивач не міг допустити, оскільки не був призначеним старшим конвою відповідними розпорядчими документами.
11.1. Суд цієї інстанції врахував, що поза увагою дисциплінарної комісії залишився той факт, що позивач двічі протягом доби 14.06.2022 (з 07:45 год та з 20:00 год) був призначений до складу конвойного наряду, безперервно ніс службу протягом доби без надання відпочинку перед заступанням до конвойного наряду о 20:00 год. При цьому позивача завчасно не сповістили про конвоювання з 20:00 і він не готувався до наряду (не відпочив завчасно), про що достеменно було відомо керівництву відділу. До того ж другий конвоїр у складі цього ж конвойного наряду ОСОБА_17 беззмінно ніс службу у складі конвойного наряду з 08:00 год 14.06.2022 по 08:00 год 15.06.2022 (більше 12 годин підряд). Отже, за оцінкою суду першої інстанції, двоє з трьох конвоїрів вочевидь були перевтомленими. Суд зазначив, що позивач останнім із конвоїрів взяв час на відпочинок після 19 год несення служби о 3:45 год з причин перевтоми. Понаднормове несення служби, за висновком суду, суперечить нормам частини четвертої статті 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України та заборонено пунктом 5.21 Інструкції № 60дск. Наведене, на думку суду, жодним чином не свідчить про порушення позивачем своїх службових обов`язків, посадової інструкції та пунктів 1.29, 3.50.1 Інструкції № 60дск.
11.2. Суд першої інстанції також виходив з того, що порушення вимог пункту 3.59 Інструкції № 60дск, які поставлені у провину позивачу, були допущені не позивачем, а особами, які склали акт огляду палати-ізолятора, своєю чергою умови невідповідності обладнання палати-ізолятора вимогам нормативно-правових актів, серед іншого, призвели до надзвичайної події - втечі затриманого.
11.3. Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, указаного в оскаржуваному наказі ГУНП в Одеській області від 08.07.2022 № 1050, у зв`язку із чим цей наказ в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, як і наказ ГУНП в Одеській області від 15.07.2022 № 1248 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення, вимога про визнання протиправним та скасування якого є похідною від першої вимоги. Скасувавши наказ про звільнення позивача, суд першої інстанції поновив позивача з 16.07.2022 на посаді, з якої його було звільнено, та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахованого за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, за період з 16.07.2022 по 13.03.2023 (241 календарний день) у загальному розмірі 667 278,39 грн (середньоденний заробіток 2768,79 х 241).
11.4. Водночас, суд цієї інстанції не взяв до уваги надану відповідачем довідку про доходи позивача від 12.08.2022 № 504, оскільки вона, за оцінкою суду, не містила усіх складових грошового забезпечення позивача, що нараховувалися йому за останні два повні місяці служби, що передували звільненню, як то додаткова винагорода у розмірі 30000 грн, передбачена як щомісячна виплата Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168, а тому суд взяв за основу для цього розрахунку відомості з наданого позивачем витягу з особової картки ОСОБА_1 про розмір грошового забезпечення за останні два повні місяці служби, що передували звільненню - за травень (90 048,03 грн) та червень (78 848,02 грн) 2022 року, що становить у підсумку 168 896,06 грн, розділив результат на 61 день (кількість календарних днів у травні та червні 2022 року) та визначив таким чином середньоденний заробіток позивача, який склав 2768,79 грн.
11.5. Відмовляючи позивачу у стягненні моральної шкоди, суд першої інстанції, виходив із того, що позивачем не доведено самого факту заподіяння йому відповідачем моральних чи фізичних страждань, наявності причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправними діями відповідача, а також не визначено з чого позивач виходив, визначаючи розмір заподіяної шкоди, у зв`язку з чим дійшов висновку про необґрунтованість цієї позовної вимоги.
12. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2023 апеляційна скарга ГУНП в Одеській області задоволена, рішення суду першої інстанції скасоване, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
12.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову у повному обсязі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на не повному з`ясуванні обставин справи та неправильному застосуванні норм матеріального права.
12.2. Так, не заперечуючи висновку суду першої інстанції про невідповідність наказу відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області від 14.06.2022 №127 вимогам підпункту 1.20.1 Інструкції № 60дск через невизначення складу конвою, а також неналежну організацію конвоювання затриманого (не визначення складу конвою, старшого конвою, місце розташування кожного, не проведення інструктажу тощо), в тому числі невідповідність обладнання палати-ізолятора вимогам нормативних актів, колегія суддів суду цієї інстанції дійшла висновку про те, що наведені обставини не можуть бути підставою для висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку.
12.3. Суд цієї інстанції урахував досвід позивача по конвоюванню та охороні затриманих осіб, оскільки останній неодноразово залучався в конвойні наряди як старшим конвою, так і просто конвоїром. Суд зауважив, що у період з лютого 2021 року та червень 2022 року ОСОБА_1 заступав у конвойні нарди 25 разів, що підтверджується наявними в матеріалах справи наказами відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області.
12.4. З оцінки досвіду позивача суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 володів в достатньому рівні знаннями щодо порядку залучення поліцейського до охорони затриманих осіб та мав можливість надати оцінку наказу від 14.06.2022 № 127 на предмет його відповідності вимогам Інструкції № 60дск і, як наслідок, на виконання вимог статті 5 Дисциплінарного статуту НПУ та статті 8 Закону № 580-VIII, мав об`єктивну можливість відмовитися від його виконання з повідомленням про це в письмовій формі керівнику, який віддав (видав) наказ, та своєму безпосередньому керівникові. Однак позивач відповідних дій не вчинив, рапорту про відмову від виконання незаконного наказу не подав. Суд зауважив, що, маючи досвід у конвоюванні та будучи достеменно обізнаним про недотримання порядку його організації та про невідповідність обладнання палати-ізолятора вимогам нормативних актів у письмовій формі (шляхом подання рапорту) не повідомляв про відповідні обставини керівництво відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області.
12.5. Виходячи з того, що в матеріалах справи відсутні відомості, що позивач звертався до відповідального за добове чергування у підрозділі поліції заступника начальника СКП капітана поліції ОСОБА_24 при перевірці ним несення служби особовим складом, залученим до охорони затриманого ОСОБА_8, з повідомленням про неналежні умови утримання затриманого в палаті-ізоляторі, зокрема, факт неможливості зачинення дверей палати на замок, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заступаючи в конвойний наряд ОСОБА_1 погодився як із організацією такого наряду, так і з умовами утримання затриманого ОСОБА_3, а тому посилання позивача на вказані обставини, як на виправдання втечі затриманого та відсутність його вини у вчиненні дисциплінарного проступку, не прийняв до уваги.
12.6. Суд цієї інстанції відхилив доводи позивача про недоведення до нього змісту наказу від 14.06.2022 № 127, оскільки позивач приступив до його виконання прибувши о 20:00 год. 14.06.2022 до КНП "Міська клінічна лікарня №11" для охорони затриманого ОСОБА_3, а у наданих під час службового розслідування письмових поясненнях від 17.06.2022 ОСОБА_1 підтвердив, що майор поліції ОСОБА_25 надав йому та лейтенанту поліції ОСОБА_9 на ознайомлення наказ відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області від 14.06.2022 № 127.
12.7. Доводи ОСОБА_1, з якими погодився суд першої інстанції, про перебування на службі більше 24 годин без відпочинку та ненадання йому часу відпочинку перед заступанням до нічного конвойного наряду, суд апеляційної інстанції уважав безпідставними, позаяк матеріалами справи підтверджено, що відповідно до графіку патрулювання під час комендантської години позивач заступив на патрулювання з 23.00 год. 12.06.2022 до 05.00 год. 13.06.2022, після закінчення якого рахувався вихідним, а згідно наказу від 13.06.2022 № 125 про забезпечення надійної організації охорони і конвоювання затриманої особи ОСОБА_26 з ДУ "ОСІ" до медичного закладу КУ "ОМЦПЗ", з 07:45 год 14.06.2022 позивач був залучений до виконання обов`язків з конвоювання, які виконував до 11:45 год 14.06.2022, що підтверджується рапортами заступника начальника відділу поліції № 2 - начальника СКП ОСОБА_27 та старшого конвою ОСОБА_28, а пізніше того ж дня (14.06.2022) о 20:00 год позивач заступив на охорону затриманого ОСОБА_8 в КНП "Міська клінічна лікарня №11" відповідно до наказу відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області від 14.06.2022 №127 "Про допущення співробітників відділу поліції № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області до охорони затриманого ОСОБА_8". При цьому суд зауважив, що в матеріалах справи відсутні документальні підтвердження виконання ОСОБА_1 будь-яких службових обов`язків 14.06.2022 у період між закінченням о 11.45 год. конвоювання ОСОБА_26 та заступанням о 20:00 год на охорону ОСОБА_8 .
12.8. За висновком суду апеляційної інстанції, дисциплінарна комісія при проведенні службового розслідування не повинна була аналізувати причини відволікання поліцейських від несення служби, оскільки пунктами 1.29, 3.50.1 Інструкції № 60дск конвойному наряду в лікувальному закладі заборонено відволікатися від несення служби.
12.9. Не спростовуючи висновок суду першої інстанції про те, що на виконання пункту 5 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту НПУ, позивач негайно о 04:48 год. 15.06.2022 повідомив про надзвичайну подію свого безпосереднього керівника капітана поліції ОСОБА_29, який, зокрема, поінформував про подію керівництво відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області, суд апеляційної інстанції наголосив, що в провину позивачу не ставиться невиконання ним вимог пункту 5 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту НПУ, яким встановлено обов`язок поліцейський вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника, а ставиться у провину невиконання вимог пункту 6 розділу ІІ Порядку № 100 щодо неповідомлення невідкладно про вчинене ОСОБА_23 кримінального правопорушення за скороченим номером екстреного виклику поліції " 102", що знайшло підтвердження в ході службового розслідування та не спростовано матеріалами справи.
12.10. На підставі викладеного у сукупності колегія суддів дійшла висновку, що в ході судового розгляду справи знайшли своє підтвердження висновки акту службового розслідування від 30.06.2022 про вчинення оперуповноваженим сектору кримінальної поліції відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, який, за оцінкою суду цієї інстанції, свідчить про нехтування та безвідповідальне ставлення поліцейського до його обов`язків, є грубим порушенням службової дисципліни, що дискредитує його як поліцейського та є несумісним із подальшим проходженням служби.
12.11. Підсумовуючи наведене та ураховуючи підходи, застосовані Верховним Судом, зокрема, у постановах від 28.10.2021 у справі № 520/1578/2020, від 09.02.2022 у справі № 160/12290/20 та від 25.02.2021 у справі № 160/9275/18, колегія суддів суду апеляційної інстанції виходила з того, що визначення виду дисциплінарного стягнення, яке необхідно накласти на поліцейського, є переважним (дискреційним) правом безпосереднього керівника органу поліції, здійснюється на розсуд суб`єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків, а також конкретні обставини у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
13. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2023 у справі № 420/10453/22 повністю і залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.03.2023.
13.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) з посиланням у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 5 Дисциплінарного статуту НПУ та статті 8 Закону № 580-VIII у контексті правової оцінки і тлумачення правомірності заборони поліцейському виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази, з урахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку із порушенням Інструкції № 60дск неналежною організацією конвоювання (не визначення складу конвою, старшого конвою, місця розташування кожного з конвоїрів, не проведення інструктажу, а також невідповідність обладнання палати-ізолятора вимогам нормативних актів), підставності і правомірності застосування у спірних правовідносинах пункту 6 розділу ІІ Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.02.2019 № 100.
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за цим пунктом скаржник зауважує, що суд апеляційної інстанції не конкретизував кваліфікацію вчинених ОСОБА_1 порушень, не встановив складу дисциплінарного правопорушення, не встановив чи є звільнення пропорційним застосованому до нього дисциплінарному стягненню із вчиненими ним діяннями.
13.3. На думку касатора, суд апеляційної інстанції прийняв оскаржуване рішення з порушенням частини другої статті 2, 72, 77 КАС України та з неправильним застосуванням норм частин другої та шостої статті 14, статей 13, 14, 18, 19 Дисциплінарного статуту НПУ, норм частин першої, четвертої розділу 5 наказу МВС України від 07.11.2018 № 893 "Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту НПУ".
13.4. Скаржник наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції не врахував та не надав оцінки тому, що в порушення вимог (п.п. 1.2.0, 1.20.1, 1.20.2, 1.20.4, 5.9 Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 дск (зі змінами)), начальник відділу поліції прийняте рішення у формі письмового наказу виконавцям не оголосив, не визначив склад конвою, з наказом про конвоювання (варти) особисто ОСОБА_1 ніхто не ознайомлював, свого підпису він у цьому наказі не ставив. Доводи апеляційного суду про те, що позивач володів в достатньому рівні знаннями щодо порядку залучення поліцейського до охорони затриманих осіб та мав можливість надати оцінку наказу від 14.06.2022 №127 на предмет його відповідності вимогам Інструкції № 60 дск і, як наслідок, на виконання вимог статті 5 Дисциплінарного статуту НПУ та статті 8 Закону №580-VIII, відмовитися від його виконання з повідомленням про це в письмовій формі керівнику, який віддав (видав) цей наказ, та своєму безпосередньому керівникові, касатор уважає безпідставними, позаяк він уперше залучався до охорони затриманої особи в лікувальному закладі.
13.5. У цьому зв`язку, скаржник акцентує увагу Суду, що службовим розслідуванням з боку керівництва відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області встановлено низку порушень, а саме: незнання та недотримання положень законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, нездійснення контролю за службовою дисципліною, відсутність організації належної профілактичної роботи з її зміцнення, що надалі спричинило дисциплінарні порушення підлеглими, віддання явно незаконного наказу та не доповідання про це письмово, залучення у понаднормовий час до охорони затриманого у лікарняному закладі - лейтенанта поліції ОСОБА_30 більш ніж 12 годин, не виконання вимог наказу ГУНП в Одеській області від 12.02.2021 № 271, засвідчення особистим підписом документа, у якому містилася недостовірна інформація: про замикання на замок дверей палати-ізолятора, у якій утримувалася взята під варту особа, не повідомлено одразу про її втечу на скорочений номер екстреного виклику поліції "102" для орієнтування нарядів поліції щодо розшуку правопорушника.
13.6. Скаржник стверджує, що, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не спростував встановлені ним обставини, зокрема, щодо невідповідності наказу від 14.06.2022 № 127 вимогам чинного законодавства, зокрема, Інструкції № 60 дск, а також неналежної організації охорони затриманого ОСОБА_8 з боку керівництва позивача - не визначення складу конвою, не визначення старшого конвою, місце розташування кожного, не проведення інструктажу тощо), не спростувала факту невідповідності палати-ізолятора вимогам нормативних актів (неможливості зачинити двері палати в результаті зламаного механізму та відсутності ключа, складання неправдивого акту відповідальними за це особами) та іншим обставинам справи, яким надана належна оцінка судом першої інстанції.
13.7. З урахуванням наведеного скаржник доводить, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги причини виниклої події, які встановлені висновком службового розслідування, а саме, як він неодноразово наголошував про той факт, що члени комісії, які проводили обстеження палати-ізолятора, своїми діями попередньо створили умови для ймовірної втечі затриманого, так як знали, що механізм закриття дверей на ланцюг металевий з явними ознаками неукомплектованості, що унеможливило закриття дверей, а справність замка встановити не вдалося через відсутність ключа, хоча вони допускали, що слідчо-заарештований схильний до втечі і відповідно до чого 14.06.2022 проводили конвою інструктаж та робили на цьому акцент. Тому уважає, що втечі затриманого з-під варти передували незаконні дії та накази керівництва відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не встановлено ступеню вини скаржника, не враховано того факту, що він має позитивні особисті та службові характеристики, станом на час проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів жодних дисциплінарних стягнень не мав.
13.8. Також касатор просить Суд врахувати, що за повідомленням Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, слідчим за результатом досудового розслідування 24.07.2023 прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 620222150020000240 від 15.05.2022 на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.09.2023 визнані поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2023 у справі № 420/10453/22, поновлений пропущений з поважних причин процесуальний строк та відкрите касаційне провадження № К/990/30963/23 за цією касаційною скаргою.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.10.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до вимог статей 340 та 345 КАС України.