ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 160/11733/22
провадження № К/990/16357/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Царікової О. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Юрко І. В., суддів: Білак С. В., Чабаненко С. В.
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу від 25 липня 2022 року, яка проведена Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області за предметом закупівлі № UA-2021-11-08-010139-b, закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року № 123 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-11-08-010139-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 25 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41, пункту 2 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
Позивач вказує, що з технічних причин не було забезпечено публікацію одного з аркушів договору, на якому відображено розділи 10 "Обставини непереборної сили", 11 "Строк дії договору" та 12 "Забезпечення виконання договору". Водночас укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу від 25 липня 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулась до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області зареєстрована 01 вересня 2021 року, про що вчинено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи за ідентифікаційним кодом юридичної особи 25843931; місцезнаходження: 49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 24; основний вид діяльності за КВЕД: 71.12 Діяльність у сфері інжинірину, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.
4. 08 листопада 2021 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області на автоматизованому майданчику "Prozorro" розміщено оголошення (індивідуальний номер закупівлі UA-2021-11-08-010139-b) про проведення відкритих торгів по закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", ДК021, очікувана вартість 765 856 804 грн.
5. Додатком 4 до тендерної документації викладено проєкт договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". В опублікованому проєкті договору зазначено, зокрема, розділи 10 "Обставини непереборної сили", 11 "Строк дії договору" та 12 "Забезпечення виконання договору".
6. За наслідками розгляду тендерних пропозицій UA-2021-11-08-010139-b переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ "Автомагістраль-Південь" (ідентифікаційний код юридичної особи 34252469), з яким 18 лютого 2022 року позивачем укладено договір № ПС-А-04-28-1 на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
7. На підставі наказу Держаудитслужби "Про початок моніторингу процедур закупівель" від 30 червня 2022 року № 123 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року, відповідачем у період з 01 липня 2022 року по 21 липня 2022 року здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-11-08-010139-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-010139-b, який 25 липня 2022 року оприлюднено в електронній системі закупівель.
8. Згідно з указаним висновком предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
9. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, а саме: "Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та додаток 4 до неї "Проєкт договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", в якому наявні розділи 10 "Обставини непереборної сили", 11 "Строк дії договору" та 12 "Забезпечення виконання договору". Учасник - ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору, який повністю відповідає змісту проекту договору до тендерної документації. Водночас замовник в електронній системі закупівель 21 лютого 2022 року оприлюднив укладений з переможцем договір на закупівлю послуг від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1, в якому відсутні вищезазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого в електронній системі закупівель договору на закупівлю послуг від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1 не вбачається тотожність умов договору умовам проекту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" за результатами електронного аукціону. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.
10. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, позовні вимоги задоволено.
11.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 липня 2022 року № 655 Держаудитслужби по закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" (UA-2021-11-08-010139-b).
12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що укладений договір, який підписаний сторонами, відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації та тендерній пропозиції.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
13. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
14. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої, підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Так, скаржник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII у системному зв`язку із пунктом 10 частини першої статті 10 цього Закону, зокрема, щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець для замовника право на оприлюднення договору, укладеного за результатами торгів, не у повному обсязі, з урахуванням обставин, установлених у цій справі.
Вказує, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в неправильному тлумаченні положень законодавства, що регулюють питання визначення відповідності умов договору про публічну закупівлю укладеного з переможцем процедури закупівлі, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та, як наслідок встановлення такої невідповідності, - визнання такого договору нікчемним у розумінні вимог пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.
15. Верховний Суд ухвалою від 17 травня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
27. Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
28. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
29. При цьому, пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.