ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2024 року
м. Київ
cправа № 922/5175/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Жайворонок Т.Є. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Швидак С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Група Термік" - Журавльов М.С. - адвокат (ордер від 06.12.2023 серія АХ № 1123226),
відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Герман К.Ю. - у порядку самопредставництва,
третьої особи - товариства з обмеженої відповідальністю "Ремстройсинтез" - не з`яв.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Група Термік" (далі - ТОВ "Група Термік")
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024
(головуючий - суддя Тихий П.В., судді: Плахов О.В. і Терещенко О.І.)
у справі № 922/5175/23
за позовом ТОВ "Група Термік"
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженої відповідальністю "Ремстройсинтез" (далі - ТОВ "Ремстройсинтез").
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Група Термік" звернулося з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа №2/01-52-19 (далі - Рішення АМК).
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на протиправність та незаконність Рішення АМК.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 (суддя Прохоров С.А.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024, відмовлено у задоволенні позову.
Судові рішення мотивовані тим, що встановлені територіальним відділенням АМК обставини не були спростовано позивачем та підтвердження належними, достатніми та допустимими доказами вчинення ТОВ "Група Термік" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ТОВ "Група Термік" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024 і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 42 ГПК України щодо права учасника справи подавати докази, брати участь у судових засіданнях, брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.
Суд апеляційної інстанції необґрунтовано та незаконно, не зважаючи на поважність причин неявки представника позивача до судового засідання вперше, провів апеляційний розгляд без представника позивача, чим порушив права позивача на справедливий розгляд справи у суді, а також права, передбачені статтями 42, 270 ГПК України, зокрема права надавати пояснення по суті справи.
Доводи іншого учасника справи
Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржуване судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
Рішенням АМК:
- визнано, що, зокрема, ТОВ "Група Термік" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт будівлі ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" на "Вдосконалення термоізоляційних властивостей будівлі Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В. Лисенка", систем теплопостачання, кондиціювання і вентиляції", проведеної державним підприємством "Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В.Лисенка" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-07-19-002092-b; пункт 1 резолютивної частини);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Група Термік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2).
Так, під час розгляду антимонопольної справи №2/01-52-19, територіальним відділенням АМК встановлено спільне замовлення відповідачами витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з однієї ІР-адреси, у близький проміжок часу.
За інформацією ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 05.11.2018 № 206/3292/03) (під час участі у торгах учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика "SmartTender.biz".
За інформацією ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") (лист від 26.11.2018 № 205)), ТОВ "Група Термік" під час участі у торгах завантажувало свою тендерну пропозицію з ІР - адреси - 159.224.199.141.
Крім цього, у складі своїх тендерних пропозицій, поданих на торги, ТОВ "Група Термік" та інший учасник торгів завантажили до системи "Prozorro" витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № 1004297647 та № 1004297863, сформовані в один день - 08.08.2018 стосовно ТОВ "Група Термік" об 11 год. 58 хв. та стосовно ТОВ "Ремстройсинтез" о 12 год. 23 хв.
Замовлення Витягів з ЄДРПОУ № 1004297647 та № 1004297863 стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" відповідно відбувалося в один день, у близький проміжок часу та з використанням однієї і тієї ж ІР - адреси (яка виділялась в користування ТОВ "Група Термік"), що свідчить про спільну підготовку цих юридичних осіб до участі у торгах.
У Рішенні АМК встановлено перерахування коштів за отримання Витягів з ЄДРПОУ для учасників торгів однією особою та з однієї ІР-адреси.
З наданої відповідачем до суду інформації встановлено факт сплати з однієї ІР-адреси, однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез", що свідчить про спільну підготовку цих учасників торгів до участі у Торгах.
Таким чином, завантаження Відповідачами у Справі 2/01-52-19 до системи "Prozorro" Витягів з ЄДРПОУ в один день та близький час; використання Відповідачами однакової ІР-адреси, під час замовлення Витягів з ЄДРПОУ; сплата однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез"; здійснення оплати за Витяги з ЄДРПОУ з однієї ІР-адреси свідчить про спільну підготовку відповідачів у антимонопольній справі до участі у торгах та про взаємну обізнаність відповідачів стосовно участі один одного у останніх.
У Рішенні АМК встановлено комунікацію між ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" під час участі у торгах.
ТОВ "Група Термік" для підготовки документів для участі у торгах залучало ОСОБА_1, який був директором ТОВ "Група Термік" та під час проведення торгів був уповноваженою особою цього товариства з правом підпису згідно зі статутними документами. Контактний номер телефону ОСОБА_1. - НОМЕР_1
Разом з цим, ТОВ "Група Термік" повідомило, що протягом 2017 - 2018 років, (тобто як до виходу оголошення про проведення торгів, так і під час та після їх проведення) в господарській діяльності використовувало телефонний номер НОМЕР_1 (лист від 21.01.2019 № 7).
Листом від 11.02.2021 №2 ТОВ "Ремстройсинтез" зазначило, що кошторисну документацію для участі у торгах складено ОСОБА_2, який на момент проведення торгів працював головним інженером в ТОВ "Ремстройсинтез". Контактний номер телефону ОСОБА_2 - НОМЕР_2.
Приватне акціонерне товариство "ВФ УКРАЇНА" разом із листом від 30.03.2021 № 02/КІ-Б/64 надало територіальному відділенню АМК витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається що під час підготовки та проведення торгів, ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" здійснювали телефонний зв`язок між собою, що, в свою чергу, дає підстави вважати, що між ними існував сталий обмін інформацією.
Також територіальним відділенням АМК в Рішенні АМК встановлена наявність у документах довільної форми ідентичних граматичних помилок, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні і структурі документів, завантажених Учасниками торгів до системи Prozorro.
У торгах ці учасники надали однакові довідки, які взагалі не вимагалися тендерною документацією торгів, а саме довідки що учасник не є платником єдиного податку, які є майже ідентичними за змістом та формою, а також складені з порушенням правил правопису, оскільки у назві довідки перед "що" пропущено розділовий знак "кома".
Схожість в оформленні документів, які учасники завантажили у складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах, при тому, що деякі документи не передбачені Тендерною документацією торгів, а ті що передбачені необхідно було скласти в довільній формі, не можуть бути простим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку пропозицій для участі в торгах та обмін інформацією між ТОВ "Група Термік" та іншим учасником торгів.
Крім того, територіальним відділенням АМК встановлено ідентичність дефектів друку (скану) на документах, поданих ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" на торги, які представляють собою наявність крапок в центрі верхньої частини сторінки та плями у верхній правій частині сторінки, яка схожа на "лінію".
ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" завантажили до системи "Prozorro" сертифікат відповідності № UA1.090.0008553-17, виданий ТОВ "АЛЮПОЛ", який також має однаковий дефект, а саме вздовж сертифікату наявні чотири лінії білого кольору.
Таким чином, наявність ідентичних дефектів друку в документах однакового змісту обох учасників торгів, свідчить про використання ними одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.
Наданими територіальним відділенням АМК доказами підтверджено встановлену в Рішенні АМК синхронність дій ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" під час участі у торгах та синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій.
За інформацією ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") (лист від 26.11.2018 № 205), ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" торгах завантажували свої пропозиції в один день та з незначною різницею в часі, а саме 12 хвилин.
Такі синхронні дії не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій замовник надавав термін більше місяця, а ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів та з інтервалом у декілька хвилин, що також свідчить про спільну координацію їх дій.
Також територільним відділенням АМК підтверджено синхронність отримання страхових гарантій ТОВ "Група Термік" та іншим учасником торгів на забезпечення тендерної пропозиції торгів у вигляді страхових гарантій, виданих приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "КИЙ АВІА ГАРАНТ" з однаковою датою та з близькими за послідовністю реєстрації реєстраційними номерами.
Також синхронність дій ТОВ "Група Термік" та іншого учасника торгів вбачається й під час засвідчення документів одним й тим самим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Орлової О.М.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час розгляду антимонопольної справи територіальним відділенням АМК встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення конкурентного законодавства з боку ТОВ "Група Термік", а саме наявність узгодження (координації) між ТОВ "Група Термік" і іншим відповідачем у антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці до участі та безпосередньої участі у торгах.