постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
08 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 161/15802/21
провадження № 51-201км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 12021035130000004 за обвинуваченням
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Маршинці Новоселицького району Чернівецької області та мешканця АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 171, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 191 та ч. 3 ст. 27 - ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено:
за ч. 1 ст. 171 КК - до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;
за ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 27 - ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто зі ОСОБА_10 на її користь у рахунок відшкодування моральної шкоди 1 грн та 15 000 грн витрат на правову допомогу.
Цивільний позов прокурора в інтересах Підгайцівської сільської об`єднаної територіальної громади в особі Підгайцівської сільської ради (далі - сільрада) задоволено повністю та стягнуто зі ОСОБА_10 на користь вказаної сільської ради у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 51 5855, 02 грн.
Ухвалою цього суду від 06 лютого 2023 року звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу в зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.
Районний суд установив, що ОСОБА_10 в серпні 2019 року (точний час та місце не встановлені) організував вчинення злочинів, пов`язаних із заволодінням коштами сільради, діяльність якої фінансувалася з державного та місцевого бюджетів, шляхом подання для оплати до підрозділів Державного казначейства України актів виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, КБ-3 із внесеними неправдивими відомостями про завищену вартість матеріалів використаних для будівельних робіт та суми вартості виконаних робіт за наступних обставин.
Згідно з розпорядженням № 8 сільського голови ОСОБА_11 від 21 січня 2019 року ОСОБА_10 був прийнятий на посаду проєктного менеджера і відповідно до посадової інструкції займався розробкою проєктно-кошторисної документації, підписанням із підрядниками первинних бухгалтерських документів форми КБ-2в, КБ-3.
З метою заволодіння коштами сільської ради ОСОБА_10 на початку січня 2018 року (точні час та місце не встановлені), не маючи наміру створювати чи придбати суб`єкт підприємницької діяльності на своє ім`я та призначати себе директором, залучив до виконання плану свою дружину ОСОБА_12, яка, не будучи обізнаною з цим планом, погодилась на пропозицію та зареєструвалась фізичною особою підприємцем (далі - ФОП ОСОБА_12 ) і надала ОСОБА_10 доступ своїх до банківських рахунків відкритих в АБ "Укргазбанк".
Таким чином ОСОБА_10 організував реєстрацію та фактичне придбання суб`єкта підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_12 і як фактичний власник суб`єкта господарської діяльності набув організаційно-розпорядчих функцій і статусу службової особи відповідно до вимог ч. 3 ст. 18 КК.
У серпні 2019 року (точного часу та місця не встановлено), діючи за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_10 організував укладення між ФОП ОСОБА_12 та сільською радою договору підряду № 255 від 08.08.2019 на капітальний ремонт дороги вул. Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450 м) у АДРЕСА_1, за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів вартістю 1 281 653, 60 грн.
Надалі у вересні 2019 року (точного часу та місця не встановлено) ОСОБА_10 залучив до виконання задуманого плану особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, яка будучи працівником ТзОВ "Тис" мала кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд.
09 вересня 2019 року між сільською радою та ТзОВ "Тис" було укладено договір № 28 про надання послуг на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом вул. Підгаєцької у с. Підгайці .
У вересні 2019 року на виконання акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_12 (платіжні доручення від 09.09.2019 № 329 та № 286) були повністю перераховані грошові кошти на загальну суму 1 281 653 грн за договором № 255.
Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 31.03.2021 № СЕ-19-103-21/1299-БТ обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором № 255 від 08.08.2019 на капітальний ремонт дороги не відповідають обсягам та вартості зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, оскільки ці роботи не було виконано на суму 291 605, 62 грн.
Упродовж 12-13 вересня 2019 року особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_10 переказали кошти з рахунків ФОП ОСОБА_12 на її особовий рахунок, з якого ОСОБА_10 зняв через POS-термінал кошти в сумі 935 000 грн.
Також, на початку квітня 2020 року (точні час та місце не встановлені), діючи повторно за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_10 організував укладення договору підряду № 139 від 02.04.2020 між сільською радою та ФОП ОСОБА_12 на капітальний ремонт з благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу " Сонечко" на вул. Молодіжній в с. Романів Луцького району Волинської області, за рахунок коштів місцевого бюджету вартістю 1 306 412 грн.
У квітні 2020 року на виконання акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області вказані кошти були повністю перераховані на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_12 (платіжне доручення від 23.04.2020 № 278).
Окрім того, 25.05.2020 між сільською радою та ТзОВ "Тис" був укладений договір № 6 про здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом з благоустрою вказаного дошкільного навчального закладу. Виконавцем технічного нагляду визначено особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
За висновком судової будівельно-технічної експертизи від 22.06.2021 № СЕ-19-103-21/1882-БТ, обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором № 139 від 02.04.2020 не відповідають обсягам та вартості зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, оскільки ці роботи не було виконано на суму 224 249, 40 грн.
28.04.2020 особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_10 переказали кошти з рахунків ФОП ОСОБА_12 на її особистий рахунок, з якого ОСОБА_10 зняв через POS-термінал кошти в сумі 940 000 грн.
Крім того, 04.01.2021 близько 15:30 у приймальні голови сільської ради в с. Підгайці ОСОБА_10 знаючи, що ОСОБА_8 є журналістом, грубо висловлюючись умисно втрутився в її розмову з сільським головою ОСОБА_11, чим перешкодив їй отримати від сільського голови інформацію за редакційним завданням від 16.12.2020 (журналістське розслідування про можливі порушення при виділенні земельних ділянок). Виганяв з приміщення приймальні, намагався вибити з її рук відеокамеру, шарпав за одяг, намагався силоміць змусити її покинути приміщення, після чого швидко зайшов у службовий кабінет сільського голови і зачинив двері.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами сторони захисту та прокурора Волинський апеляційний суд ухвалою від 14 грудня 2023 року змінив це рішення в частині призначеного покарання та ухвалив вважати засудженим ОСОБА_10 :
- за ч. 1 ст. 171 КК - до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;
- за ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 191 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 27 - ч. 4 ст. 191 КК (в редакції від 22.11.2018) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційним судом не відображено в оскаржуваній ухвалі та не наведено обґрунтованих мотивів на підтвердження чи спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту щодо суперечностей, помилок, неповноти і недотримання вимог законодавства у висновках судових будівельно-технічних експертиз та недопустимості, як доказів, похідних від них висновків судових економічних експертиз.
Вказує, що в своїй скарзі сторона захисту звертала увагу апеляційного суду на те, що зважаючи на відсутність протоколів огляду місцевості та детального опису проведених досліджень у висновках експертів, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 102 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), з урахуванням специфіки методики дослідження будівельних робіт, наявні в цих висновках суперечності, помилки та неточності не можуть бути усунуті шляхом дослідження матеріалів кримінального провадження.
Висновки судових будівельно-технічних експертиз, на думку захисника, не були належно оцінені судом з урахуванням положень ст. 94 КПК.
Також, на його переконання, без належної оцінки суду апеляційної інстанції залишились доводи сторони захисту про необґрунтованість висновку районного суду у вироку про те, що оскільки відповідно до посадової інструкції проєктного менеджера сільської ради ОСОБА_10 контролював якість виконання робіт за розробленими проєктами, то в зв`язку з цим він був службовою особою. З приводу цього сторона захисту в апеляційній скарзі звертала увагу суду на те, що цей обов`язок стосується лише контролю ОСОБА_10 за складанням проєктів проєктними організаціями, що підтверджується його посадовою інструкцією.
Вважає, що під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було порушено принципи змагальності та безпосередності, визначені статтями 22 та 23 КПК, так як на перевірку цих доводів апеляційний суд не дослідив доказів у справі та обмежився лише цитуванням змісту вироку.
Стверджує, що в порушення вимог ст. 370 КПК апеляційний суд у своєму рішенні не навів жодного обґрунтування, якими саме доказами у справі підтверджується безпосередня причетність ОСОБА_10 до проведення ремонтних робіт та його обізнаність про можливі порушення. Також судом не спростовано версію про можливість вчинення кримінального правопорушення невстановленими особами, які здійснювали ремонтні роботи (за договором субпідряду), про що не було відомо ОСОБА_10, та не наведено у рішенні доказів щодо форми можливої вини представника технічного нагляду, який контролював якість виконання цих робіт.
Окрім того, на переконання захисника, належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні не доведено винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 171 КК.
З урахуванням наведених обставин захисник вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.