?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року
м. Київ
cправа № 910/19784/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратової І. Д. - головуючої, суддів: Губенко Н. М., Студенця В. І.,
за участю секретаря судового засідання - Омельчук А. В.,
за участю представників:
прокурора - Красножон Олени Миколаївни,
відповідача - Серебряник Олесі Олександрівни (адвоката),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024
(суддя Зеленіна Н. І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024
(головуюча Тищенко О. В., судді: Шаптала Є. Ю., Гончаров С.А.)
у справі за позовом Заступника керівника Білоцерківської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Маловільшанської сільської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 121 929,03 грн.
Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2023 року Заступник керівника Білоцерківської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Маловільшанської сільської ради (далі - Сільрада, позивач) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - Товариство, відповідач) про визнання недійсними додаткових угод від 17.02.2022 № 2, від 06.09.2022 № 6, від 20.09.2022 № 7, від 04.10.2022 № 9 до договору про постачання електричної енергії від 11.01.2022 № 1, укладених між позивачем і відповідачем, та стягнення з останнього на користь позивача безпідставно сплачених коштів у розмірі 121 929,03 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог прокурор послався на те, що оспорювані додаткові угоди про збільшення ціни на електричну енергію суперечать пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк унаслідок їх укладення ціна на електричну енергію збільшена більше ніж на 10 %, що призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця й інших учасників торгів несуттєво відрізнялись між собою.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. Сільрада опублікувала оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-10-22-003295-с. Предметом відкритих торгів була електрична енергія, яка мала постачатися у село Мала Вільшанка Київської області, вулиця Перемоги, 24. Переможцем стало Товариство.
4. 11.01.2022 Сільрада як споживач і Товариство як постачальник уклали договір № 1 про постачання електричної енергії у період з 01.01 по 31.12.2022 обсягом 564 840 кВт*год за ціною 5,090944 грн з ПДВ за 1 кВт*год загальною вартістю 2 875 569 грн з ПДВ.
5. Згідно з умовами пункту 5.3 договору ціна не може змінюватися протягом дії договору, крім випадків, передбачених у пункті 12.6, відповідно до якого істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язання сторонами, крім випадків, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % протягом дії договору, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, та постачальник у межах дії договору надасть замовнику на розгляд додаткову угоду та обґрунтування щодо зміни ціни у бік збільшення, зокрема: дані офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України (далі - НКРЕКП) або Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, або ДП "Держзовнішформ", або ДП "Укрпромзовнішекспертиза", або органів статистики або іншого органу, який має на це повноваження, що підтверджують таке коливання. Відповідальність за достовірність даних, наданих як підстава для змін ціни за договором, несе постачальник. Під коливанням ціни товару на ринку у звичному розрахунковому періоді для цілей договору розуміється будь-яка зміна ціни за 1 кВт*год за даними НКРЕКП у порівнянні з попереднім значенням та у межах дії договору.
6. Протягом 2022 року до названого договору сторони вносили зміни шляхом укладення додаткових угод про зміну ціни на електричну енергію:
- згідно з умовами додаткової угоди від 17.02.2022 № 2 ціна електричної енергії з 11.01.2022 складає 5,309188 грн з ПДВ за 1 кВт*год;
- згідно з умовами додаткової угоди від 06.09.2022 № 6 ціна електричної енергії з 20.08.2022 складає 5,692812 грн з ПДВ за 1 кВт*год;
- згідно з умовами додаткової угоди від 20.09.2022 № 7 ціна електричної енергії з 15.09.2022 складає 6,114768 грн з ПДВ за 1 кВт*год;
- згідно з умовами додаткової угоди від 04.10.2022 № 9 ціна електричної енергії з 01.10.2022 складає 6,518472 грн з ПДВ за 1 кВт*год.
7. Сільрада протягом строку дії договору у період з 01.01 - 31.12.2022 спожила електричну енергію в обсязі 213 913 кВт/год, оплативши її вартість за ціною, обумовленою названими додатковими угодами, у розмірі 1 210 948,13 грн, тоді як за умовами договору вартість спожитої електроенергії мала бути 1 089 929,03 грн, переплата склала 121 929,03 грн.
8. Оскільки загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії становило 28 % від початкової ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, тоді як відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від ціни товару, визначеної договором за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків її зміни протягом строку дії договору, то прокурор звернувся з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. 30.04.2024 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024, про задоволення позову повністю.
10. Суди послалися на те, що підвищення сторонами договору ціни шляхом укладання спірних додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк порушує основні принципи публічних закупівель, передбачені цим Законом, та призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. Конкретизуючи, зазначили, що укладення додаткових угод про збільшення такої ціни суперечить нормам статті 41 названого Закону, що у силу статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є підставою для визнання їх недійсними. Оскільки оспорювані додаткові угоди визнані недійсними, то підстава для оплати вартості поставленої електричної енергії за встановленою у них ціною відпала і Товариство має повернути грошові кошти у заявленому розмірі як безпідставно набуте майно.
Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги
11. Товариство оскаржило ці судові рішення, просить їх скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
12. На обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень послалося на пункти 2, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), наполягаючи на необхідності формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування норми статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах у контексті покладення відповідальності за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання, у тому числі і пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього ж Закону, на уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників, службових (посадових) осіб та членів органу оскарження, службових (посадових) осіб Уповноваженого органу, службових (посадових) осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службових (посадових) осіб органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку). Адже скаржник вважає, що згідно зі статтею 44 названого Закону відповідальність повинні нести названі особи, а не суб`єкт господарювання (у цьому випадку постачальник). На переконання Товариства, висновок із питання застосування цієї норми має бути сформульований Великою Палатою Верховного Суду.
13. На думку скаржника, є необхідність у відступленні від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, щодо застосування пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі, позаяк він вважає, що у Великої Палати Верховного Суду не було підстав відступати від правового висновку Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, стосовно можливості внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
14. Прокурор у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, звертаючи увагу на відсутність підстав для відступу від правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у наведеній скаржником постанові, тоді як посилання останнього на відсутність висновку Верховного Суду з порушеного ним питання не підтвердилися, оскільки Велика Палата Верховного Суду у названій вище постанові зробила висновки у справі з подібними правовідносинами.
15. На переконання прокурора, суди попередніх інстанцій правильно визнали недійсними оскаржувані угоди, що відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, на відступленні від якого наполягає Товариство.
16. Вважає також безпідставними твердження скаржника про те, що відповідальність за порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" покладається на уповноважених осіб замовників, а не на суб`єкт господарювання (стаття 44 Закону), оскільки це не впливає на кваліфікацію спірних правовідносин, позаяк предметом цього спору є визнання недійсними додаткових угод до договору з підстав їх укладення з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і до предмета дослідження не входять обставини дотримання/порушення уповноваженими особами замовника вимог цього Закону, а відповідальність покладається на відповідача у силу статей 216, 1212 ЦК України. Тому норми статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Позиція Верховного Суду
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України
17. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України наполягає на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах у контексті покладення відповідальності за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання, у тому числі і пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
18. За твердженням скаржника, суди першої та апеляційної інстанції при вирішенні спору помилково не взяли до уваги, що положення статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" покладають відповідальність за порушення вимог цього Закону на уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників та у випадку визнання недійсними додаткових угод до договору у сфері публічних закупівель відповідальність покладається на вказаних осіб, а не суб`єкта господарювання (постачальника).
19. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
20. У контексті цих доводів касаційної скарги колегія суддів зазначає таке.
21. Спір у цій справі виник з приводу укладення між відповідачем та позивачем названих вище додаткових угод до договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару від первісної ціни.
22. Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
23. Частиною третьою статті 215 цього ж Кодексу передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
24. Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
25. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 цього ж Кодексу, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
26. Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен установити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
27. Як установили суди попередніх інстанцій, сторони, уклавши за результатом проведеної процедури закупівлі договір постачання електричної енергії споживачу, погодили всі його істотні умови, у тому числі предмет, ціну та строк виконання зобов`язань, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".
28. Відповідно до положень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону у бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
29. Положеннями частин першої, другої статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом.
30. Стаття 652 цього ж Кодексу передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
31. За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на час укладення оспорюваних додаткових угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
32. Отже, названі положення закону дають підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).
33. У постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами у договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).
34. Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоби за таких обставин не був розірваний уже укладений договір і щоби не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
35. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість усім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
36. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказав про те, що, укладаючи договір про закупівлю електричної енергії, сторони визначили ціну за продукцію (електричну енергію), тоді як після укладення договору відповідач ініціював підписання додаткових угод до договору, внаслідок чого відбулося збільшення вартості електричної енергії за одиницю кВт год більше ніж на 10 %. Тому суди законно виснували, що укладені та оспорювані додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягають визнанню недійсними. Оскільки спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, то підстава для оплати поставленої електричної енергії за встановленою у них ціною відпала, а тому грошові кошти у заявленому розмірі Товариство має повернути.
37. Висновок Верховного суду щодо застосування положень приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є сталим і послідовним, зокрема він сформований і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, правовідносини в якій є подібними зі справою, що розглядається, за об`єктом та предметом правового регулювання, у тому числі і за фактичними обставинами й умовами застосування правових норм (внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу). Оскаржувані судові рішення не суперечать та узгоджуються з цим висновком Великої Палати Верховного Суду.
38. Стосовно аргументів касаційної скарги про необхідність сформування висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає таке.
39. Статтею 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
40. Верховний Суд неодноразово наголошував, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім установлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
41. У вирішенні спірних питань, які поставило перед судом Товариство у касаційній скарзі, колегія суддів зазначає, що стаття 44 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає відповідальність за порушення вимог цього Закону.
42. Утім, обґрунтовуючи свої посилання пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України та посилаючись на необхідність формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування положень цієї статті у подібних правовідносинах, Товариство окреслює свою позицію щодо правовідносин, що склалися між учасниками спору, в яких, на його думку, відсутній висновок суду касаційної інстанції. Разом з тим, слід звернути увагу на те, що спірним питанням у цій справі було відповідність закону оскаржуваних додаткових угод, тоді як питання відповідальності осіб за порушення вимог цього Закону не є предметом вирішення цього спору і суди під час вирішення спору у цій справі не застосовували статтю 44 Закону України "Про публічні закупівлі".
43. Стосовно мотивів Товариства з посиланням на наявність у цій справі виключної правової проблеми, вирішення якої необхідно для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, колегія суддів зазначає, що у силу положень статті 302 ГПК України саме по собі посилання відповідача на те, що справа містить виключну правову проблему не може бути підставою для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, адже питання стосовно необхідності формування висновку щодо застосування статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" належить до компетенції Верховного Суду.