ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 440/13533/21
адміністративне провадження № К/990/33486/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Єресько Л. О., Загороднюка А. Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сефторг", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 (суддя - Ясиновський І. Г.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023 (колегія суддів у складі: П`янової Я. В., Спаскіна О. А., Присяжнюк О. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У жовтні 2021 року Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" звернулося до суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, яка проведена Комунальним підприємством "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради".
На обґрунтування позовних вимог позивач наголошував на безпідставності висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікованого за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, посилаючись на необґрунтованості зауважень в частині не зазначення позивачем, як Замовником торгів, коду товару, розбіжностей в тендерній документації та відсутності публікації обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Окремо зазначив, що ним код товару зазначено за показником четвертої цифри, як це передбачено законодавством, а тому твердження відповідача про необхідність зазначення коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі є безпідставними. Також зазначав, що розбіжності в тендерній документації, про які зазначає відповідач, було усунуто 12.10.2021 шляхом укладення відповідних додаткових угод. Також звернув увагу, що жодним нормативно-правовим актом сфери публічних закупівель на сьогодні не встановлено вимоги чи характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Також чинне законодавство не встановлює вимог до оформлення указаного обґрунтування, відповідно головне, щоб інформація, що містить обґрунтування містила вичерпну інформацію та була зрозуміла суспільству. Стверджував, що відповідне обґрунтування було оприлюднено позивачем на порталі Прозорро. Наголосив, що в діях позивача відсутні ознаки порушення законодавства, оскільки здійснення поставки товару до укладення договору жодним чином не вплинуло на подальші події з приводу закупівлі. Наголосив також на правомірності зміни істотних умов договору про закупівлю.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Комунальним підприємством "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" 23.07.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-23-001368-a та тендерну документацію на закупівлю ДК 021-2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (UA-2021-07-23-001368-a) (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113).
10.09.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області отримано лист Полтавської обласної прокуратури від 08.09.2021 № 24-775вих-21 з інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), у тому числі по указаному вище оголошенню.
Відповідно до статті 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ), статті 8 Закону № 922-VII, підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2 (далі - Положення № 2), на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2021 № 400, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-07-23-001368-a (замовник: Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"; предмет закупівлі: ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи; очікувана вартість: 6 064 770,80 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою).
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений 04.10.2021 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І.Салогуб (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113/monitorings/67aad84a4d494479a8cf06612104417d).
Уважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25.01.2022 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг" (далі - ТОВ "Сефторг").
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023, у задоволенні позову відмовлено.
Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, з огляду на відсутність доказів у справі, що розглядається, в підтвердження наведених позивачем підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного висновку, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
Зазначена позиція була підтримана і Другим апеляційним адміністративним судом, який переглянув рішення суду першої інстанції та залишив його без змін.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з відсутністю висновків Верховного суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: абзацу 3 пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082). Тобто, визначення коду згідно з Єдиним закупівельним словником.
Щодо скасування оскаржуваного висновку в іншій частині підставою оскарження скаржник також зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки, на його думку, відсутні висновки Верховного Суду щодо питань застосування норми права у подібних правовідносинах, а зазначені апеляційним судом постанови щодо зміни ціни договору не відповідають предмету розгляду цієї справи і не можуть бути застосовані до відповідних правовідносин.
Також скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо того, що чинне законодавство не містить прямої заборони щодо неможливості застосування статті 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до правовідносин, що виникають на підставі проведення публічних закупівель.
Крім того, скаржник зазначає, що судом не прийнято до уваги, що відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а пунктом 5 Порядку № 708 встановлено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Таким чином, на думку скаржника, судом не досліджено належним чином можливість замовника визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, відповідно до Порядку № 708.
Окрім цього, на думку скаржника, судом перекручені норми Порядку № 1082, оскільки даний Порядок не встановлює вимогу до замовника зазначити напроти кожного відповідного рядка в графі Таблиці, для кожного окремого предмету закупівлі код згідно є Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, як це зазначено в рішенні суду.
Також уважає, що судами не правильно встановлено, що предметом закупівлі є апельсин, лимон та ін., в оголошенні про проведення відкритих торгів чітко зазначено - предмет закупівлі: овочі, фрукти та горіхи та неправильно застосовано норми Порядку № 1082 щодо визначення предмету закупівлі у спірних правовідносинах, оскільки належним, на його думку, є предмет закупівлі товарів і послуг, який визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Крім того, скаржник уважає, що судом не прийнято до уваги, що чинним законодавством не встановлені вимоги та форма оприлюднення замовником інформації, зазначеної в пункті 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (далі - Постанова № 710). Також судом не прийнято до уваги, що Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктом господарювання державного сектору економіки, а відтак не мав зобов`язання оприлюднювати інформацію відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710.
Наголошує також на тому, що позивачем було укладено договір з учасником у повній відповідності до частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII, оскільки повідомлення про намір укласти договір UA-2021-07-23-001368-а було опубліковано позивачем 01.09.2021, а договір про закупівлю товарів № 29-КП укладений сторонами 13.09.2021, тобто через 13 календарних днів. Позивачем не порушено права суб`єктів оскарження на подання скарги на протязі 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника але до дня укладення договору про закупівлю. На виконання частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII замовником не було вчинено жодних дій, не прийнято будь-яке рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі не прийнято рішення укладення договору про закупівлю, у період передбачений Законом для розгляду скарг. Жодної скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю подано не було, відповідно строк для укладання договору про закупівлю не призупинявся. Оскільки жодної скарги до органу оскарження подано не було, то відповідно договір про закупівлю укладений поза часом та межами оскарження.
Також, на думку скаржника, судами помилково визначено виникнення взаємовідносин між замовником та переможцем торгів лише з 01.09.2021, оскільки тендерна пропозиція була подана учасником - переможцем 19.08.2021, в якій і була визначена вартість продукції, запропонована учасником. При цьому законодавство не містить чітких вимог щодо документів та періоду, який повинен ураховуватися при визначенні коливання цін.
Щодо зазначення в оскаржуваному висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, скаржник зазначає, що ні судами попередніх інстанцій, ні відповідачем не зазначено, яким чином позивач має розірвати Додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 з ТОВ "Сефторг" в односторонньому порядку, якщо одностороннє розірвання не передбачено чинним законодавством та умовами договору.
Окрім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій було ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.01.20202 у справі № 907/788/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, які, на його думку, не відповідають обставинам та предмету цієї справи, а тому не можуть бути застосовані. Наголошує, що наведені справи Верховного Суду стосуються застосування частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII у редакції від 27.01.2018, яка на сьогоднішній день втратила чинність, а тому зазначена судова практика не може застосовуватися до взаємовідносин сторін, що виникли на підставі редакції Закону № 922-VIII від 24.07.2021.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
06.10.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Єресько Л. О., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 440/13533/21.
Ухвалою Верховного Суду від 25.10.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 12.11.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 7 частини першої статі 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Пунктом 2 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
За змістом частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.
За приписами частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Частиною п`ятою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Частиною третьою статті 631 ЦК України передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Відповідно до абзацу 2 пункту 3 Порядку № 1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Абзацом 3 пункту 14 Порядку № 1082 передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Згідно з пунктом 4-1 Постанови № 710 Кабінет Міністрів України постановив головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з якою підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.
Предметом оскарження у цій справі є висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" UА-2021-07-23-001368-а, в якому зафіксовано висновки про наявність порушень замовником законодавства, а саме: за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено порушення абзацу 2 пункту 3 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 цієї Постанови; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору встановлено порушення норм частини першої статті 41 Закону № 922-VIII та частини третьої статті 631 ЦК України; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
Щодо встановленого порушення замовником абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, колегія суддів зазначає таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що замовник в порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме: в окремому електронному полі "Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" не указав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Позивач, у свою чергу, наголошує, що ним зазначено відповідний код товару, проте в межах чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Пунктом 2 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначена Порядком № 1082.
Пунктом 14 Порядку № 1082 передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом № 922-VIII, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Отже, пункт 14 Порядку № 1082 містить імперативну вимогу, відповідно до якої під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення в окремих електронних полях зазначається, зокрема, інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Верховний Суд в постанові від 16.08.2023 у справі № 640/26943/20 дійшов висновку, що при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація: 1) узагальнена назва закупівлі; 2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану); 3) конкретна назва предмета закупівлі; 4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, за висновками Верховного Суду у справі № 640/26943/20, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей електронної системи закупівель Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-07-23-001368-а в графі "Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі" в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: "апельсин", "лимон", "слива", "банан", "груша", "яблуко", "буряк", "морква свіжа", "цибуля ріпчаста", "салат", "капуста білокачанна", "кріп свіжий", "горошок зелений свіжоморожений", "огірок свіжий", "кукурудза свіжоморожена", "помідор", "часник свіжий".
Проте навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці "Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" позивачем визначено узагальнюючий код для всіх овочів та фруктів, зокрема: "ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи СРV: 03220000-9".
У той же час, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до Єдиного закупівельного словнику, код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі:
- "апельсин" становить код "ДК 021:2015: 03222220-1 - Апельсини";
- "лимон" становить код "ДК 021:2015: 03222210-8 - Лимони";
- "слива" становить код "ДК 021:2015: 03222334-3 - Сливи";
- "банан" становить код "ДК 021:2015: 03222111-4 - Банани";
- "груша" становить код "ДК 021:2015: 03222322-6 - Груші";
- "яблуко" становить код "ДК 021:2015: 03222321-9 - Яблука";
- "буряк" становить код "ДК 021:2015: 03221111-7 - Буряк";
- "морква свіжа" становить код "ДК 021:2015: 03221112-4 - Морква";
- "цибуля ріпчаста" становить код "ДК 021:2015: 03221113-1 - Цибуля";
- "капуста білокачанна" становить код "ДК 021:2015: 03221410-3 - Капуста качанна";
- "огірок свіжий" становить код "ДК 021:2015: 03221270-9 - Огірки";
- "помідор" становить код "ДК 021:2015: 03221240-0 - Помідори" тощо.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/10448/19 дійшов висновку, що код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.
Ураховуючи чітке та імперативне визначення в законодавстві однозначного алгоритму дій замовника під час зазначення кодів товару предмету закупівлі, а також ураховуючи, що позивачем у графі "Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі" було визначено назви овочів та фруктів, зокрема: апельсин, морква та інші, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що позивач повинен був діяти саме так, як визначено це в Порядку № 1082, а саме: зазначати навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці "Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" не узагальнюючий код для овочів та фруктів, а код, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що судом не досліджено належним чином можливість замовника визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708, колегія суддів уважає їх безпідставними, з огляду на таке.
Пунктом 5 розділу І Порядку № 708 передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Разом з тим, згідно з пунктом 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до матеріалів справи, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель закупівля UA-2021-07-23-001368-a оголошена в межах єдиної процедури без поділу предмета закупівлі на частини (лоти), отже питання щодо визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) не підлягало дослідженню судами попередніх інстанцій.
Крім того, пункт 5 розділу І Порядку № 708, на який посилається скаржник, не підлягає застосуванню у цих правовідносинах, оскільки закупівля UA-2021-07-23-001368-a оголошена в межах єдиної процедури без поділу предмета закупівлі на частини, а також тому, що абзац 3 пункту 14 Порядку № 1082 імперативно встановлює перелік інформації, що має бути унесена в оголошення замовником.
Щодо посилання скаржника в касаційній скарзі на те, що поділ предмета закупівлі, за ДК 021:2015: 03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи у разі поділу окремо на закупівлі за кодом ДК 021:2015: 03222220-1 - "Апельсини"; 021:2015: 03222210-8 - "Лимони"; 021:2015: 03222334-3 - "Сливи"; 021:2015: 03222111-4 - "Банани"; 021:2015: 03222322-6 - "Груші"; 021:2015: 03222321-9 - "Яблука"; 021:2015: 03221111-7 - "Буряк"; - 021:2015: 03221112-4 - Морква"; 021:2015: 03221113-1 - "Цибуля"; 021:2015: 03221410-3 - "Капуста качанна"; 021:2015: 03221270-9 - "Огірки"; 021:2015: 03221240-0 - "Помідори" тощо призведе до того, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики будуть відрізнятися від вимог, що були визначені в тендерній документації, колегія суддів зазначає, що абзац 3 пункту 14 Порядку № 1082 указує на обов`язок замовника під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення в окремих електронних полях зазначати інформацію щодо коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Предмет закупівлі, відповідно до положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Отже, зазначення замовником під час проведення процедури закупівлі коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, відповідно до абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, не є поділом предмета закупівлі.
Крім того, скаржник у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій допущено помилкове твердження про порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 13 Порядку № 1082 в частині зазначення коду ДК кожного окремого товару в закупівлі, що становить один предмет за кодом ДК 021:2015:03220000- 9 Овочі, фрукти та горіхи. При цьому скаржник здійснює цитування указаного абзацу.
Колегія суддів зауважує, що таке твердження є помилковим, оскільки як відповідачем під час моніторингу встановлено та описано порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, так і судами попередніх інстанцій у судових рішеннях застосовано положення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивачем усупереч абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено код товару, визначений з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.