ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 500/5585/23
адміністративне провадження № К/990/16867/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.,
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу №500/5585/23
за позовом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Тернопільській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги, провадження в якій відкрито,
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова Компанія "Пожмашина" на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.11.2023, ухвалене у складі судді Мандзія О.П., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.03.2024, ухвалену у складі: Гудима Л.Я., суддів: Качмара В.Я., Кузьмича С.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Головне управління ДСНС у Тернопільській області (далі - позивач, ГУ ДСНС у Тернопільській області) звернулося до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - відповідач-1), Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач-2) з вимогою визнати протиправним і скасувати лист-вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132204-14/2224-2023 від 23.08.2023 "Про усунення порушень, виявлених ревізією".
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідками ревізії органом Державної аудиторської служби України було прийнято оскаржуваний лист-вимогу, в якому зазначено про необхідність відшкодування 53 290 126,42 грн, зайво сплачених суб`єктам господарювання за наслідками виконання договорів про закупівлю товарів для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану, в ціну яких протиправно було включено прибуток.
3. Позивач доводив, що висновок відповідачів про протиправність включення до калькуляції ціни прибутку суб`єкта господарювання - виконавця є безпідставним, адже підпункт 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 №335, на який посилалися відповідачі, подібних обмежень не встановлює. Позивач також зазначає, що вказана вимога в частині способу усунення порушень є неконкретизованою, і, як наслідок, необґрунтованою.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 19.05.2023 по 02.08.2023 Західним офісом Державної аудиторської служби України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ГУ ДСНС у Тернопільській області за період з 01.01.2022 по 31.03.2023, результати якої оформлені актом від 02.08.2023 №22-04-08/13 (далі - Акт ревізії).
5. Ревізією встановлено, що протягом 2022 року ГУ ДСНС України у Тернопільській області уклало з ТОВ "Промислова Компанія "Пожмашина" договори про закупівлю товарів за державні кошти, а саме:
- договір про закупівлю від 22.08.2022 №22 на постачання пожежних автомобілів для пожежогасіння та проведення рятувальних робіт (автоцистерна пожежна АЦ-2,5-30 (NQR90)-5371S в кількості 2 одиниці загальною вартістю 22 080 000,00 грн);
- договір про закупівлю від 22.08.2022 №23 на постачання пожежних автомобілів для пожежогасіння та проведення рятувальних робіт (автоцистерна пожежна АЦ-5,0-40 (1833)-442 F на базі шасі Ford в кількості 2 одиниці загальною вартістю
33 084 000,00 грн);
- договір про закупівлю товарів за державні кошти від 19.12.2022 №345 на постачання автоцистерн пожежних АЦ 5,0-50 (1833)-442F в кількості 9 одиниць загальною вартістю 148 878 000,00 грн;
- договір про закупівлю товарів за державні кошти від 23.12.2022 №352 на постачання автоцистерни пожежної АЦ - 2,5-30 (шасі ISUZU) (АЦ-2,5-30 (NQR90)-537IS вартістю 11 040 000,00 грн);
- договір про закупівлю товарів за державні кошти від 23.12.2022 №353 на постачання автоцистерн пожежних АЦ -2,5-30, 4x2 (шасі ISUZU) (АЦ -2,5-30 (NQR90) -5371S в кількості 7 одиниць загальною вартістю 77 280 000,00 грн);
- договір про закупівлю товарів за державні кошти від 21.12.2022 №346 на постачання автоцистерн пожежних АЦ -5,0-50, 4x2 (шасі Ford 1833) (АЦ -5,0-50 (1833)-442F в кількості 2 одиниці загальною вартістю 33 084 000,00 грн);
- договір про закупівлю товарів за державні кошти від 26.12.2022 №358 на постачання автоцистерн пожежних АЦ-5,0-50, 4x2 (шасі Ford 1833) (АЦ -5,0-50 (1833)-442F в кількості 9 одиниць загальною вартістю 148 878 000,00 грн;
6. В акті ревізії зазначено, що вказані закупівлі проводилися для потреб оборони. Водночас у планових калькуляціях до договорів з ТОВ "Промислова Компанія "Пожмашина" на автоцистерни пожежні (Додатки 3 до договорів) до загальної вартості договорів включено прибуток на загальну суму 49 141 596,00 грн, що суперечить вимогам підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 №335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану" (далі - Постанова №335).
7. Тотожні недоліки були встановлені за договорами з ТОВ "Торговий дім Юніпрайм" на суму 277 079,98 грн; з ТОВ "Профф" на суму 365 774,14 грн; з ТОВ "ДС Технологія для життя" на суму 343533,32 грн; з ПП "Артемлюфт-ГТ" на суму 56 374,99 грн; з ТОВ "Променергообладнання" 1 360 991,17 грн; з ПП "ТАД" на суму 586 530,00 грн; з ПП "ПРАГМАТЕК" на суму 79 922,82 грн; з ТОВ "Променергообладнання" на суму 1360991,17 грн; з ПП "Рихта" на суму 343 743,00 грн; з ТОВ "Елів-Сервіс" на суму 377 549,00 грн; з ТОВ "Євровин" на суму 357 032,00 грн.
8. Загальна сума прибутку, включеного до калькуляції продукції до договорів поставки товарів оборонного призначення з вищевказаними постачальниками, склала
53 290 126,42 грн
9. За висновками ревізії, внаслідок включення постачальниками (виконавцями), всупереч вимог підпункту 1 пункту 1 Постанови №335, у розрахунок калькуляції ціни товару оборонного призначення сум прибутку, ГУ ДСНС України у Тернопільській області було зайво сплачено постачальникам 53 290 126,42 грн коштів загального фонду державного бюджету, передбачених по КПКВ 1006280.
10. На підставі висновків Акта ревізії Західний офіс Державної аудиторської служби направив ГУ ДСНС у Тернопільській області вимогу від 23.08.2023 №132204-14/2224-2023 "Про усунення порушень, виявлених ревізією", в якій вимагалося "забезпечити відшкодування на користь ГУ ДСНС України у Тернопільській області шкоди в сумі 53 290 126,42 грн, завданої внаслідок включення до калькуляції товарів, які спрямовані для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану сум прибутку, відповідно до норм ст. 216-229 Господарського кодексу України, ст. 22, 610-625, 626-637 Цивільного кодексу України".
11. Не погоджуючись із висновками Акта ревізії, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.11.2023, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.03.2024, у задоволенні позову відмовлено.
13. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій зазначили, що на період дії правового режиму воєнного стану оборонні закупівлі здійснюються з особливостями, що установлюються Кабінетом Міністрів України.
14. 20.03.2022 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану", підпунктом 1 пункту 1 якої встановив, що на період воєнного стану ціна на постачання товарів для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
15. Проаналізувавши підпункт 1 пункту 1 Постанови №335, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що прибуток до калькуляції ціни у випадку постачання товарів для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в період воєнного стану не включається.
16. З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій погодилися із висновками Акту ревізії про те, що ГУ ДСНС у Тернопільській області було зайво сплачено постачальникам кошти загального фонду державного бюджету в розмірі
53 290 126,42 грн у вигляді прибутку, що був включений до калькуляції ціни, у тому числі і за договорами з ТОВ "Промислова Компанія "Пожмашина".
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
17. 30 квітня 2024 року від ТОВ "Промислова Компанія "Пожмашина" до Суду надійшла касаційна скарга, у якій скаржник просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.03.2024 й ухвалити нове про задоволення позову.
18. Ухвалою Верховного Суду від 17.05.2024 відкрито касаційне провадження відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19. За доводами скаржника, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, у подібних правовідносинах відсутній висновок щодо застосування підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2023 №335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану".
20. Як зазначає скаржник, прибуток є невід`ємною складовою як вільних, так і державних регульованих цін.
21. Норма підпункту 1 пункту 1 Постанови 335 визначає обов`язковий перелік витрат, які мають бути включені до калькуляції ціни під час здійснення поставки товарів для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану, та спосіб їх підтвердження. Водночас вона не містить застережень про неможливість включення до калькуляції ціни товарів інших складових, зокрема тих, що випливають із загальних правил ведення підприємницької діяльності, зокрема прибутку.
22. Скаржник також уважає, що положення пункту 1 Постанови 335 не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, адже ТОВ "Промислова Компанія "Пожмашина" не є виконавцем у розумінні Закону України "Про оборонні закупівлі".
23. Так, скаржник зазначає, що в значенні вказаного закону виконавцем державного контракту (договору) з оборонних закупівель є тільки той суб`єкт господарювання, що уклав державний контракт (договір) за результатами проведення закупівель, у порядку й спосіб, передбачений Законом України "Про оборонні закупівлі".
24. Водночас договори з ГУ ДСНС у Тернопільській області були укладені відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 "Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану" та від 11.11.2022 № 1275 "Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" без застосування видів (процедур) закупівель, передбачених указаним законом.
25. Західний офіс Державної аудиторської служби України у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що, виходячи з підпункту 1 пункту 1 Постанови №335, на період воєнного стану в Україні ціна договору щодо товарів, які поставляються для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, формується виключно за рахунок калькуляції витрат.
26. Прибуток за своєю юридичною природою є позитивною різницею між доходом і витратами, тобто не є витратою, а тому не може бути включений до калькуляції ціни товарів, що постачаються для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
27. Особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони встановлено Законом України "Про оборонні закупівлі" від 17.07.2020 №808-IX (далі - Закон № 808-IX).
28. За визначенням, що міститься у статті 1 Закону №808-IX, державний контракт (договір) (далі - державний контракт (договір)) - це угода, укладена у письмовій формі державним замовником від імені держави з виконавцем відповідно до затверджених планів закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення. виконавець державного контракту (договору) з оборонних закупівель (далі - Виконавець державного контракту (договору) - це суб`єкт господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності або іноземний суб`єкт господарювання (інша іноземна юридична особа) чи об`єднання юридичних осіб, з якими укладено державний контракт (договір) за результатами проведення закупівель, визначених цим Законом.
29. Згідно зі статтею 16 Закону №808-IX придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель:
1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори; 2) торги з обмеженою участю; 3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель; 4) спрощений відбір без застосування електронної системи закупівель.
30. Суд зазначає, що, як виключення, Закон №808-IX допускає проведення неконкурентної процедури закупівлі - процедури, що має винятковий характер через специфіку та/або умови предмета закупівлі, що не дають змоги провести будь-яку іншу конкурентну закупівлю (пункт 20 частини першої статті 1 Закону №808-IX).
31. Частиною першою статті 19 Закону №808-IX передбачено, що державне регулювання очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями під час застосування неконкурентної процедури закупівлі ґрунтується, зокрема, на такій засаді як: рівень прибутку у складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України і не може бути зменшений державним замовником.
32. Відповідно до частини шостої статті 19 Закону №808-IX умови та порядок формування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг встановлюються Кабінетом Міністрів України.
33. Постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 309 затверджено Порядок формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою (далі - Порядок №309).
34. Пунктом 2 Порядку №309 визначено, що договірна ціна - це вид ціни за одиницю виміру товару, роботи і послуги оборонного призначення, яка розрахована відповідно до встановленого механізму та за нею здійснюються остаточні розрахунки за товари, роботи і послуги. Договірна ціна після її затвердження перегляду та коригуванню не підлягає.
35. Згідно з пунктом 13 Порядку №309 ціна реалізації товарів (робіт, послуг) оборонного призначення включає:
- виробничу собівартість товарів, робіт і послуг (без урахування податку на додану вартість, сплаченого під час закупівлі напівфабрикатів, комплектувальних виробів і робіт сторонніх суб`єктів господарювання;
- розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження;
- прямі і розподілені витрати на збут товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут не враховують податок на додану вартість, сплачений постачальникам;
- фінансові витрати (витрати на сплату відсотків, нарахованих за весь період запозичень за користування кредитами (позиками) під державні гарантії, залученими для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави), інші фінансові витрати, віднесені до витрат, пов`язаних з виконанням державного контракту (договору);
- інші операційні витрати - втрати від операційної курсової різниці (від зміни курсу валюти за операціями, активами і зобов`язаннями, що пов`язані з операційною діяльністю суб`єкта господарювання; в очікуваній вартості (орієнтовній ціні) враховується різниця курсу валюти на день погодження ціни та прогнозного курсу валюти, встановленого Національним банком на наступний рік);
- прибуток.
36. 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану", підпунктом 1 пункту 1 якої, у редакції станом на 22.08.2022 (дата укладання договорів №22 і №23), було передбачено, що замовники, визначені частиною дев`ятою статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі"/державні замовники у сфері оборони здійснюють публічні/оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про оборонні закупівлі".
37. 20 березня 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану", підпунктом 1 пункту 1 якої встановив, що на період воєнного стану договірна ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту. При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 309 та умови договорів, укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.
38. Законом України від 16.08.2022 № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" (набрав чинності 10.09.2022) розділ IV Закону №808-IX викладено у новій редакції, змінивши його назву на "Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану".
39. Статтею 30 вказаного розділу Закону №808-IX, у редакції Закону України від 16.08.2022 №2526-IX, передбачено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз.
40. Постановами Кабінету Міністрів України від 04.10.2022 №1152 та від 11.11.2022 №1275 пункт 1 Постанови №335 викладено у новій редакції такого змісту:
" 1. Установити, що:
1) на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Істотні умови державного контракту (договору) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- продовження строку дії державного контракту (договору) та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, зокрема обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в державному контракті (договорі);
- зміни ціни в державному контракті (договорі) у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в державному контракті (договорі).
Під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 р. № 309 (Офіційний вісник України, 2021 р., № 30, ст. 1737), та умови договорів, укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.
Відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається.
Відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
Ціна державного контракту (договору) не може бути змінена у бік збільшення щодо зобов`язань в частині:
-неналежного виконання державного контракту (договору) з вини виконавця;
- прострочення строків постачання товарів (виконання робіт, надання послуг) з вини виконавця;
- здійсненої попередньої оплати".
41. 11 листопада 2022 року Кабінет Міністрів України також ухвалив постанову №1275 "Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" (далі - Постанова №1275). Цією постановою визнано такою, що втратила чинність постанову Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 "Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".
42. Пунктом 4 Постанови №1275 вирішено дозволити до 31.12.2022 державним замовникам здійснювати закупівлі товарів, визначених у додатку до особливостей, затверджених цією постановою, без застосування видів (процедур) закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України "Про оборонні закупівлі" та "Про публічні закупівлі", а також без застосування положень, визначених абзацом 1 пункту 9 зазначених особливостей.
43. Згідно з пунктом 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених Постановою №1275, державні замовники здійснюють закупівлі товарів (крім товарів, визначених у додатку до цих особливостей), робіт і послуг без застосування видів (процедур) закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України "Про оборонні закупівлі" та "Про публічні закупівлі".
44. Державні контракти (договори) укладаються державними замовниками з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану".