ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2024 року
м. Київ
справа №2а-9957/12/2670
провадження № К/9901/41081/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Яроша Д.В.,
представника позивача - Чистової А.С.,
представників відповідача - Ферштей А.М., Маковіцької Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року (у складі головуючого судді - Каракашьяна С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (у складі: головуючого судді - Кучми А.Ю., суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.) у справі №2а-9957/12/2670,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернулася до суду з позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - МЗС України, відповідач), в якому, з урахуванням заяв про уточнення та збільшення позовних вимог, просила:
визнати звільнення, оформлене наказами МЗС України від 16.12.2010 №3196-ос та від 19.01.2011 №69-ос, незаконним, а накази - протиправними та скасувати їх;
зобов`язати відповідача поновити позивача на роботі шляхом призначення на посаду заступника начальника управління економічного співробітництва МЗС України з присвоєнням дипломатичного рангу - радника першого класу;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з врахуванням індексу інфляції, надбавок, доплат, змін у грошовому забезпеченні (заробітної плати) за весь період від моменту незаконного звільнення до моменту поновлення порушених прав;
стягнути з відповідача втрачену (упущену) вигоду, а також 3% річних за кожен рік невиконаного (простроченого) зобов`язання на підставі статті 625 Цивільного кодексу України;
зобов`язати відповідача після поновлення на роботі відрядити позивача у довгострокове відрядження для роботи на посаді радника з економічних питань Посольства України в Канаді.
2. Позов обґрунтовано тим, що 01 липня 2008 року позивача було призначено на час довгострокового відрядження на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто; у зв`язку з ліквідацією торговельно-економічної місії 22 липня 2010 року позивач була переведена до Міністерства закордонних справ України, де до жовтня того ж року продовжувала виконувати службові обов`язки; у жовтні 2010 року позивача відкликали з відрядження та після надання відпусток та перебування у стані тимчасової непрацездатності, у січні 2011 року її було звільнено у зв`язку з завершенням довготермінового закордонного відрядження.
3. Підстави звільнення, дії відповідача щодо відкликання її з довгострокового відрядження, а також не вчинення дій, які відповідач мав вчинити, дотримуючись трудових прав працівника, позивач вважала протиправними, оскільки на її думку, правових підстав для звільнення її з посади не існувало, а відповідач був зобов`язаний надати їй можливість працювати на тій посаді, за якою її було зараховано до штату МЗС.
Короткий зміст рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій у цій справі
4.1. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.08.2012, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.11.2012, у задоволенні позову відмовлено.
4.2. Суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що ОСОБА_1 була призначена на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді та на попередні посади на час довготермінового відрядження, у зв`язку з чим трудові відносини могли бути припинені МЗС України у зв`язку із закінченням строку. Суди вважали, що оскільки термін довгострокового закордонного відрядження завершився 02.11.2010 та зважаючи на те, що позивач відкликана з цього відрядження, вона не могла бути поновлена на посаді радника Посольства України в Канаді. З урахуванням викладеного, суди дійшли висновку про правомірність звільнення позивача і відсутність підстав для її поновлення на посаді.
4.3. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.12.2014 скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.08.2012 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2012 у справі № 2а-9957/12/2670, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.4. Суд касаційної інстанції дійшов висновків, що поняття, зміст і характер строкового трудового договору, визначені КЗпП України, відрізняється від характеру роботи працівника дипломатичної служби відповідно до Закону №2728-III, яка включає можливість довгострокового відрядження, по завершенню якого такому працівнику гарантується надання попередньої посади, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби. Суд касаційної інстанції указав, що суди помилково вважали, що з позивачем укладено строковий трудовий договір, оскільки він не пов`язаний з виконанням певної роботи в обумовлений строк, та фактично позивач була працівником, яка займала штатну дипломатичну посаду на постійній основі, що перебувала у довгостроковому відрядженні на підставі статті 21 Закону № 2728-III; звільнення позивача відбулося не на підставі норм Закону 2728-III, а у зв`язку із завершенням довгострокового закордонного відрядження, що не передбачено ні цим Законом, а ні нормами законодавства про працю.
5.1. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.06.2015, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.08.2015, у задоволенні позову відмовлено вдруге.
5.2. Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що звільнення позивача відбулося у зв`язку з завершенням закордонного відрядження, однак, враховуючи, що торгівельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України ліквідовані, а кандидатуру позивача, як це передбачено Указом Президента України від 04.06.2008 № 513, не погоджено Президентом України для призначення на посаду радника Посольства України в Канаді, термін дострокового відрядження позивача закінчився, відповідно, припинилися й трудові відносини.
5.3. Суди дійшли висновку, що з огляду на те, що позивач штатну дипломатичну посаду на постійній основі у МЗС України не займала, то гарантії щодо надання працівнику після закінчення довготермінового відрядження попередньої посади або рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби на неї не поширювалися.
5.4. Відтак, суди вирішили, що звільнення позивача було правомірним, а підстави для поновлення її на роботі шляхом призначення на посаду заступника начальника управління економічного співробітництва Міністерства закордонних справ України з присвоєнням дипломатичного рангу - радника першого класу, були відсутні.
5.5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.11.2016 задоволено касаційну скаргу ОСОБА_1, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.06.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18.08.2015 скасовано, а справу повторно направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
5.6. Суд касаційної інстанції повторно указав, що суди першої та апеляційної інстанцій помилково вважали, що з позивачем укладено строковий трудовий договір, оскільки він не пов`язаний з виконанням певної роботи в обумовлений строк, фактично позивач є працівником, який займає штатну дипломатичну посаду на постійній основі, що перебувала у довгостроковому відрядженні на підставі статті 21 Закону № 2728-III. Суд касаційної інстанції повторно констатував, що звільнення позивача відбулося не на підставі норм Закону 2728-III, а у зв`язку із завершенням довгострокового закордонного відрядження, що не передбачено ні цим Законом, а ні нормами законодавства про працю; тому за нормами чинного законодавства підстав для припинення дипломатичної служби позивача не було.
6.1. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено втретє.
6.2. Постановою Верховного Суду від 16.01.2020 вищезазначені судові рішення скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд на підставі пункту 1 частини третьої статті 353 КАС України (справу вирішено неповноважним складом суду).
7. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.02.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021, у задоволенні позову відмовлено вчетверте.
8. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, повторно виходив з того, що звільнення позивача відбулося в законний спосіб та за наявності підтверджених підстав.
9. Суди попередніх інстанції зазначали, що враховуючи те, що позивача призначено на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії за результатами конкурсу, їй було присвоєно дев`ятий ранг державного службовця (після переведення на посаду керівника торговельно-економічної місії за результатами конкурсу - сьомий ранг державного службовця), то вона була працівником дипломатичної служби.
10. Суди попередніх інстанції зауважили, що у дипломатичних установах України проводилась реорганізація, у зв`язку з чим працівники торговельно-економічних місій звільнялись шляхом переведення для подальшої роботи в Міністерстві закордонних справ України; призначення позивача на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді з 17.08.2010 на час довготермінового відрядження наказом МЗС України від 29.07.2010, виконання трудових обов`язків за новим місцем роботи, надання відпусток - є підтвердженням прийняття позивача на роботу до МЗС України; крім того, до працівників, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (контракт) відносяться особи, з якими укладаються договори відповідно до вимог наказу МЗС України від 27.05.2011 № 133 "Про затвердження Порядку укладення цивільно-правових договорів в закордонних дипломатичних установах України"; згідно форми додатку до зазначеного наказу такі договори укладаються, наприклад, з діловодами, консультантами-перекладачами, прибиральниками терміном до трьох місяців з правом переукладення. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що законодавство розмежовує категорії "працівник іншого органу" від "штатних дипломатичних працівників та штатних адміністративно-технічних працівників", які зараховані до МЗС України на постійній основі.
11. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач відноситься до категорії працівників інших органів (у даному випадку Міністерства економіки України), які можуть відряджатися для виконання службових обов`язків до органів дипломатичної служби і становлять окрему групу працівників, які не перебувають у штаті МЗС України на постійній основі.
12. Крім того, суди попередніх інстанцій зауважили, що МЗС України намагався сприяти позивачу та вирішити питання щодо продовження терміну її перебування в Канаді, покладаючи на неї тимчасово обов`язки економічного радника до погодження її кандидатури на вакантне місце; надання після відрядження попередньої або рівноцінної посади передбачено лише для працівників дипломатичної служби, до числа яких позивач не входила; направлення "працівника іншого органу" на роботу до Посольства України в Канаді з самого початку носило тимчасовий/строковий характер; також про строковість правовідносин з Міністерством закордонних справ позивач була обізнана з самого початку, що підтверджується наказом 2008 року про звільнення позивача з Міністерства економіки України та наказом МЗС України про переведення її до Посольства України в Канаді на час довготермінового відрядження.
13. Враховуючи, що з метою виконання Указів Президента України від 08.04.2010 №522/2010 та від 04.06.2008 № 513, виникла службова необхідність відкликання позивача з довготермінового відрядження, позовні вимоги в частині визнання незаконними дій відповідача стосовно відкликання з довгострокового відрядження суди попередніх інстанцій вважали необґрунтованими, безпідставними та такими, що спростовуються наявними у справі доказами.
14. Суди попередніх інстанцій повторно указували, що позивач призначена на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді та на попередні посади на час довготермінового відрядження, у зв`язку з чим трудові відносини правомірно припинені МЗС України у зв`язку із закінченням строку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї
15. ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.02.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме:
- визнати відкликання ОСОБА_1 з довгострокового відрядження незаконним;
- визнати звільнення ОСОБА_1 незаконним;
- визнати накази №3169-ос від 16.12.2010 та №69-ос від 19.01.2011 про звільнення ОСОБА_1 незаконним та скасувати їх;
- зобов`язати відповідача працевлаштувати ОСОБА_1 на посаді, рівноцінній посаді радника-посланника дипломатичної установи в штаті Міністерства закордонних справ України з присвоєнням відповідного дипломатичного рангу - радника;
- визнати період часу від дати незаконного звільнення до дати прийняття рішення по справі - вимушеним прогулом.
В іншій частині позовних вимог - направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
16. Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме - застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20.12.2018 у справі №826/5863/16, від 30.09.2020 у справі №826/14043/17, №483/656/18, від 31.10.2019 у справі №483/656/18, від 19.11.2020 у справі №400/262/19, від 12.09.2018 у справі №753/16193/16-ц, від 31.10.2018 у справі №761/27037/17-ц, від 06.12.2018 у справі №757/26016/17-ц, від 17.10.2018 у справі №661/3699/16-ц, від 28.08.2019 у справі №201/15850/17-ц.
17. Також в касаційній скарзі позивач, як на підставу касаційного оскарження, зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо неможливості застосування до посади позивача частини другої статті 23 та пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
18. Позивач зазначає, що оскаржувані судові рішення прийняті всупереч судовим рішенням суду касаційної інстанції у цій справі, оскільки повторюють правові позиції, обґрунтування та мотивування раніше скасованих рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі. Зауважує, що направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 11.12.2014 встановив юридичний факт про те, що її звільнення було не на підставі закону; в подальшому, повторно направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 24.11.2016 повторно зазначив, що позивача звільнено не на підставі закону, а також встановлено факт, що вона була штатним працівником МЗС України.
19. Скаржник указує на те, що посади працівників торговельно-економічних місій (далі - ТЕМ) і посади керівників ТЕМ були і залишалися штатними посадами структурних одиниць закордонних дипломатичних установ, що входили до складу системи органів дипломатичної служби (структури МЗС України); а тому, всі працівники ТЕМ після їх призначення, набували статусу штатних дипломатичних працівників, кандидатури для призначення на посаду керівника ТЕМ попередньо погоджувалися з Президентом України, а відтак при зміні організаційної структури, повторного погодження не потребували.
20. Позивач повторно зазначає на помилковості висновків в оскаржуваних судових рішеннях стосовно того, що вона не була штатним працівником дипломатичної служби та указує, що МЗС України стало одноосібним публічним правонаступником по виконанню функцій, які свого часу були закріплені як за Міністерством економіки, Міністерством закордонних справ та Державною податковою адміністрацією України щодо керівництва та підзвітності ТЕМ; при цьому, акцентує увагу Суду, що на час функціонування ТЕМ, вони входили до складу дипломатичних представництв як штатні структурні підрозділи, при ліквідації яких штатні одиниці працівників були підпорядковані і передані до МЗС України; тобто, всі посади, які були в структурі ТЕМ як і посади, призначення на які входило до компетенції Кабінету Міністрів України, перейшли до виключної компетенції МЗС України в порядку правонаступництва; а відтак, посада позивача на момент її призначення та звільнення була штатною посадою дипломатичної служби.
21. Скаржник указує, що враховуючи той факт, що на момент виникнення трудових відносин відповідно до положень пункту 7 Указу № 200/94 вона була працівником дипломатичної служби, то на підставі положень пункту 1 частини третьої статті 12 Закону України "Про дипломатичну службу" позивач була працівником, який займав штатну дипломатичну посаду.
22. Окремо позивач звертає увагу, що після 03.11.2010 і надалі продовжувала перебувати з відповідачем у трудових відносинах (надання відпустки, прийняття відповідачем листків тимчасової непрацездатності та продовження відпустки, виплата заробітної плати), що свідчить про відсутність строкових трудових відносин між позивачем та відповідачем, що також підтверджується наявними у справі доказами, які не були взяті до уваги судами попередніх інстанцій; з 21.07.2010 позивач фактично була допущена до роботи та виконувала функціональні обов`язки за посадою радника Посольства України в Канаді, за що їй нараховувалася заробітна плата та витрати на відрядження; тобто відповідач фактично визнавав наявність трудових відносин з позивачем, яка фактично була штатним працівником МЗС України, тощо.
23. Поряд з цим, позивач повторно наголошує на тому, що її звільнення відбулося під час відпустки, та судами попередніх інстанцій помилково було застосовано до спірних правовідносин нормативно-правові акти, які набули чинності після виникнення спірних правовідносин.
24. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
25. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 12.11.2021.
26. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
27. Ухвалою Верховного Суду від 25.01.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.02.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №2а-9957/12/2670.
28. Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2024 справу призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
29. Ухвалою Верховного Суду від 06.08.2024 справу призначено до касаційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.09.2024 на 15:00 год. Усною ухвалою Суду від 10.09.2024, розгляд справи був відкладено на 22.10.2024 на 15:00 год. Усною ухвалою Суду від 22.10.2024 оголошено перерву до 05.11.2024 до 16:00 год.
30. У судових засіданнях 22.10.2024 та 05.11.2024 представник позивача повністю підтримала доводи і вимоги касаційної скарги. Заперечуючи проти задоволення касаційної скарги представники відповідача просили залишити без змін оскаржувані судові рішення.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
31. Судами у цій справі встановлено, що наказом Міністра економіки України від 08.05.2008 №100-м "Про призначення ОСОБА_1" позивач призначена на час довготермінового відрядження з 01 липня 2008 року на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто.
32. Наказом Міністра закордонних справ України від 01.07.2008 №1066-ос "Про призначення ОСОБА_1" позивача призначено з 09 вересня 2008 року на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в Торонто на час довготермінового відрядження.
33. На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.08.2009 №908-р, наказом Міністра економіки України від 02.09.2009 №186-м ОСОБА_1 переведена на посаду керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді на час довготермінового відрядження з 01 жовтня 2009 року.
34. Наказом Міністра закордонних справ України від 18.09.2009 №2256-ос "Про відрядження ОСОБА_1" позивач відряджена 01 жовтня 2009 року на час довготермінового відрядження до Посольства України в Канаді за маршрутом Торонто-Оттава.
35. Указом Президента України "Про деякі питання представництва економічних інтересів України за кордоном" від 08.04.2010 №522/2010, з метою забезпечення цілісності та узгодженого проведення зовнішньополітичного курсу України, вдосконалення механізму захисту за кордоном інтересів держави в економічній сфері, подальшого розвитку економічних зв`язків з іноземними державами і міжнародними організаціями та відповідно до пункту 3 частини першої статті 106 Конституції України, Міністерству закордонних справ України було доручено забезпечити утворення у складі дипломатичних представництв України за кордоном відділів з економічних питань у межах визначеної в установленому порядку граничної чисельності працівників закордонних дипломатичних установ. У зв`язку з цим ліквідовано торговельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України.
36. На виконання зазначеного Указу Президента України, відповідач звернувся до Міністра економіки України (вих. №201/14-913/2-2277 від 16.07.2010) з проханням звільнити шляхом переведення до МЗС України на час довготермінового відрядження працівників торговельно-економічних місій у складі закордонних дипломатичних установ України, зокрема, і ОСОБА_1, на посаду радника.
37. Листом Міністерства закордонних справ України від 20.07.2010 №201/10-020-2339 "Щодо практичної реалізації Указу Президента України від 08.04.2010 №522" керівникам закордонних дипломатичних установ України було доручено довести до працівників торговельно-економічних місій вказану інформацію та забезпечити до 23 липня 2010 року направлення до МЗС України заяв працівників за списком, який додається, в тому числі і ОСОБА_1, про їх призначення шляхом переведення до МЗС України на час довготермінового відрядження.
38. 22 липня 2010 року на ім`я Прем`єр-міністра України ОСОБА_1 подано заяву про звільнення.
39. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 №1536-р "Про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді" позивача було звільнено.
40. Наказом Міністра закордонних справ України від 29.07.2010 ОСОБА_1 призначена на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді з 17 серпня 2010 року на час довготермінового відрядження
41. Наказом Міністра економіки України від 10.08.2010 №219-м, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 №1536-р, ОСОБА_1 вважалася звільненою 16 серпня 2010 року з посади керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді за переведенням для подальшої роботи в Міністерстві закордонних справ України.
42. Листом від 11.08.2010 №201/11-913/1-2741 "Щодо погодження кандидатур для призначення на посаду заступника Постійного представника України, радників-посланників та радників закордонних дипломатичних установ України" Міністерство закордонних справ України зверталося до Президента України за погодженням кандидатур для призначення на посади заступника Постійного представника України, радників-посланників та радників закордонних дипломатичних установ України, в тому числі, за погодженням кандидатури ОСОБА_1 для призначення на посаду радника Посольства України в Канаді.
43. Супровідним листом Адміністрації Президента України від 27.09.2010 № 02-01/1983 подання на ОСОБА_1 та деяких інших кандидатів, повернуто відповідачу на доопрацювання.
44. 12 жовтня 2010 року відповідачем направлено Надзвичайному і Повноважному Послу України в Канаді лист №201/6144-914-3622 про завершення довготермінового закордонного відрядження виконуючого обов`язки керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді та її повернення в Україну до кінця жовтня 2010 року.
45. Листом від 15.10.2010 №6144/201-914-905 Надзвичайний і Повноважний Посол України в Канаді звернувся до відповідача з проханням розглянути можливість відтермінування дострокового відкликання з довготермінового відрядження ОСОБА_1 до вирішення питання з приїздом відповідного працівника на заміну або щонайменше до кінця року.
46. Наказом МЗС України від 04.11.2010 №2707-oc "Про відкликання ОСОБА_1" позивача відкликано в Україну 02 листопада 2010 року у зв`язку із закінченням довготермінового відрядження. Після повернення в Україну їй була надана щорічна відпустка з 03.11.2010.
47. Наказом Міністра закордонних справ України від 16.12.2010 №3196-oc "Про відпустку та звільнення ОСОБА_1" позивачу надано відпустку за відпрацьований в Посольстві час упродовж 51 календарного дня з 03.11.2010 по 23.12.2010 та звільнено із займаної посади 23 грудня 2010 року у зв`язку із завершенням закордонного відрядження (пункт 2 статті 36 КЗпП України).
48. У зв`язку з пред`явленням позивачем листка непрацездатності серії АБР №037877 від 30.11.2010, наказом МЗС України від 10.01.2011 №17-oc "Про продовження відпустки та звільнення ОСОБА_1" позивачу продовжено відпустку на 14 календарних днів до 07 січня 2011 року та змінено дату звільнення з 23 грудня 2010 року на 10 січня 2011 року.
49. У зв`язку з повторним пред`явленням позивачем листка непрацездатності серії АБР №286110 від 21.12.2010, наказом МЗС України від 19.01.2011 №69-oc "Про продовження відпустки та звільнення ОСОБА_1" позивачу продовжено відпустку на 11 календарних днів до 19 січня 2011 року та змінено дату звільнення з 10 січня 2011 року на 19 січня 2011 року.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
50. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
51. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
52. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.
53. Частина перша статті 21 Кодексу законів про працю України (далі і по тексту - КЗпП України; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
54. Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
55. Аналізуючи наведені вище приписи трудового законодавства, Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 у справі №483/656/18 дійшов висновків, що при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт)). Строк, на який працівник наймається на роботу, обов`язково має бути вказаний у наказі про прийняття на роботу, інакше буде вважатися, що працівник прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором. У трудовій книжці робиться запис без посилання на строковий характер трудових відносин.
56. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
57. Верховний Суд у постанові від 12.09.2018 у справі №753/16193/16-ц зазначав, що на цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладено всупереч правилам статті 23 КЗпП України, то умова про строк є незаконною. Трудовий договір у такому разі вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв`язку із закінченням строку. Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договору. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України. (Аналогічні висновки викладені також у постановах Верховного Суду від 31.10.2018 у справі №761/27037/17-ц, від 06.12.2018 у справі №757/26016/17-ц).
58. Як видно із матеріалів справи та встановлено судами у цій справі, підставою для винесення оскаржуваного Наказу МЗС України від 16.12.2010 №3196-ос в частині звільнення ОСОБА_1, окрім посилання на пункт 2 статті 36 КЗпП України, була стаття 21 Закону України "Про дипломатичну службу".
59. Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України регулюється Законом України від 20.09.2001 №2728-III "Про дипломатичну службу" (тут і по тексту - Закон №2728-III; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який є спеціальний нормативно-правовим актом у цих правовідносинах.
60. Положеннями статті 1 Закону №2728-III, визначено, зокрема, що: дипломатичний працівник - державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг; адміністративно-технічний працівник - державний службовець, який здійснює адміністративно-технічне обслуговування системи органів дипломатичної служби; працівники дипломатичної служби - дипломатичні працівники та адміністративно-технічні працівники системи органів дипломатичної служби; довготермінове відрядження - перебування працівників дипломатичної служби за принципом ротації в закордонних дипломатичних установах України у строки, передбачені цим Законом.
61. Відповідно до статті 2 Закону №2728-III відносини, що виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
62. Згідно з частинами першою-третьою статті 6 Закону №2728-III систему органів дипломатичної служби складають: Міністерство закордонних справ України, представництва Міністерства закордонних справ України на території України, закордонні дипломатичні установи України. Міністерство закордонних справ України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує проведення зовнішньої політики держави і координацію діяльності у сфері зовнішніх зносин України. Міністерство закордонних справ України здійснює свої повноваження безпосередньо та через інші органи дипломатичної служби.
63. Відповідно до частини другої статті 12 Закону №2728-III для дипломатичних працівників, які працюють в закордонних дипломатичних установах України, встановлюються такі посади: 1) Надзвичайний і Повноважний Посол України, Постійний представник України при міжнародній організації; 2) Генеральний консул України; 3) Радник-посланник; 4) радник; 5) консул України; 6) перший секретар; 7) віце-консул; 8) другий секретар; 9) третій секретар; 10) аташе.
64. Частиною третьою статті 12 Закону №2728-III визначено, що кадри дипломатичної служби складають: 1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі; 2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі; 3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (строковий трудовий договір).
65. З аналізу наведених норм слідує, що дипломатичним працівником вважається державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг, а адміністративно-технічний працівник - це державний службовець, який здійснює адміністративно-технічне обслуговування системи органів дипломатичної служби. Ці дві категорії працівників є працівниками дипломатичної служби.
66. Водночас, кадри дипломатичної служби складають такі категорії працівників, що займають: штатні дипломатичні посади на постійній основі, штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі, штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін, тобто на підставі строкового трудового договору. При цьому Законом №2728-III було передбачено, що указані категорії працівників займають штатні посади, чи то на постійній основі, чи то на підставі строкового трудового договору.
67. Порядок та умови проходження публічної служби у торговельно-економічних місіях визначались Положенням про торговельно-економічну місію у складі закордонної дипломатичної установи України, яке затверджене Указом Президента України від 30.04.1994 № 200/94 (чинного на час роботи позивача у торговельно-економічній місії; далі - Положення).
68. Пунктами 1, 4 Положення встановлено, що торговельно-економічна місія у складі закордонної дипломатичної установи України (ТЕМ) представляє та захищає у державі перебування інтереси України у галузі зовнішньоекономічної діяльності. Основними завданнями ТЕМ є: захист економічних інтересів України, у тому числі у сфері оподаткування, та прав суб`єктів підприємницької діяльності України у державі перебування; сприяння розвитку торговельно-економічних зв`язків України, залученню іноземних інвестицій у пріоритетні сфери економіки України і виконанню міжнародних договорів України, укладених з державою перебування; інформування Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України та інших органів виконавчої влади України про цінову, податкову, тарифну політику, яку проводить держава перебування, стосовно товарів, що експортують з України; підготовка висновків щодо доцільності імпорту товарів та послуг, залучення кредитів із держави перебування, виходячи з запропонованих державою перебування цін, тарифів, кредитних ставок тощо.
69. Згідно із пунктами 6, 7 Положення ТЕМ очолює керівник торговельно-економічної місії, який за посадою є радником-посланником або радником закордонної дипломатичної установи України. Керівник ТЕМ має заступника (заступників), який (які) за посадою є першим секретарем (першими секретарями) закордонної дипломатичної установи України. Керівник ТЕМ та його заступник (заступники), інші співробітники ТЕМ є працівниками дипломатичної служби.
70. Враховуючи те, що позивача призначено на посаду заступника керівника ТЕМ за результатами конкурсу, їй було присвоєно дев`ятий ранг державного службовця (після переведення на посаду керівника торговельно-економічної місії за результатами конкурсу - сьомий ранг державного службовця), ОСОБА_1 була працівником дипломатичної служби в розумінні наведених вище приписів.
71. Стаття 20 Закону №2728-III передбачала, що в органах дипломатичної служби здійснюється ротація працівників дипломатичної служби. Працівники дипломатичної служби можуть направлятися у довготермінове відрядження з урахуванням їх професійної підготовки та спеціалізації. Працівники дипломатичної служби після закінчення попереднього довготермінового відрядження направляються у наступне довготермінове відрядження не раніше ніж через півтора року.
72. Відповідно до частин першої, другої статті 21 Закону №2728-III довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією. Довготермінове відрядження адміністративно-технічних працівників триває, як правило, до трьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до двох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією.
73. Частиною четвертою статті 21 Закону №2728-III визначено, що після закінчення довготермінового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби.
74. Відповідно до статті 22 Закону №2728-III працівники дипломатичної служби, направлені у довготермінове відрядження, можуть бути достроково відкликані до України у випадках: службової необхідності; за станом здоров`я; невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків; вчинення проступків, які їх ганьблять; вчинення членами їх сімей дій, що можуть призвести до негативних наслідків при подальшому перебуванні працівника дипломатичної служби у довготерміновому відрядженні.
75. Проте, стаття 24 Закону №2728-III передбачала, що працівники інших органів державної влади можуть бути тимчасово відряджені до органів дипломатичної служби для виконання службових обов`язків. Особливості проходження дипломатичної служби працівниками інших органів державної влади регулюються окремими нормативно-правовими актами Президента України.
76. Як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, положення Закону №2728-III розмежовували такі категорії працівників дипломатичної служби: працівники іншого органу державної влади, що тимчасово відряджалися до органів дипломатичної служби (стаття 24 цього Закону); штатний дипломатичний працівник на постійній основі, штатний адміністративно-технічний працівник на постійній основі, штатний дипломатичний чи адміністративно-технічний працівник на визначений термін, тобто на підставі строкового трудового договору.
77. В першому ж випадку, з огляду на зміст статті 24 Закону №2728-III, працівники інших органів тимчасово відряджаються до органів дипломатичної служби для виконання службових обов`язків, що свідчить про строковість таких трудових правовідносин.
78. Отже, з системного аналізу положень статей 12, 21, 24 Закону №2728-III та Положення, слід розрізняти осіб, які займають штатні дипломатичні (в тому числі з числа працівників інших державних органів) та осіб, які займають дипломатичні посади в штаті МЗС України.
79. Повертаючись до матеріалів цієї справи та встановлених судами обставин, слід зупинитися на такому:
- наказом Міністра економіки України від 08.05.2008 №100-м позивач призначена на посаду заступника керівника ТЕМ Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто з 01.07.2008 саме на час довготермінового відрядження, яке згідно положень Закону №2728-III триває не більше чотирьох років, або до моменту відкликання із такого відрядження; у наказі МЗС України від 01.07.2008 №1066-ос позивача призначено та відряджено з 09.09.2008 на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в Торонто, і також зазначено, що таке призначення відбувається саме на час довготермінового відрядження;
- на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.08.2009 №908-р, наказом Міністра економіки України від 02.09.2009 №186-м ОСОБА_1 переведена на посаду керівника ТЕМ у складі Посольства України в Канаді з 01.10.2009 на час довготермінового відрядження; Наказом МЗС України від 18.09.2009 №2256-ос позивач відряджена 01.10.2009 до Посольства України в Канаді за маршрутом Торонто-Оттава саме на час довготермінового відрядження;
- на виконання Указу Президента України "Про деякі питання представництва економічних інтересів України за кордоном" від 08.04.2010 № 522/2010, відповідач звернувся до Міністра економіки України з проханням звільнити шляхом переведення до МЗС України на час довготермінового відрядження працівників торговельно-економічних місій у складі закордонних дипломатичних установ України, зокрема, і ОСОБА_1 . Посада, на яку пропонувалось перевести позивача - радник. Листом МЗС України від 20.07.2010 № 201/10-020-2339 "Щодо практичної реалізації Указу Президента України від 08.04.2010 № 522" керівникам закордонних дипломатичних установ України було доручено довести до працівників торговельно-економічних місій вказану інформацію та забезпечити до 23 липня ц.р. направлення до МЗС України заяв працівників за списком, який додається, в тому числі і ОСОБА_1, про їх призначення шляхом переведення до МЗС України на час довготермінового відрядження. 22 липня 2010 року на ім`я Прем`єр-міністра України ОСОБА_1 була подана заява на звільнення. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 1536-р позивача було звільнено, а Наказом Міністра економіки України від 10.08.2010 № 219-м, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 №1536-р, ОСОБА_1 вважалась звільненою 16.08.2010 з посади керівника ТЕМ у складі Посольства України в Канаді за переведенням для подальшої роботи в Міністерстві закордонних справ України.
80. Відтак, указані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 фактично відносилася до категорії працівників, визначених статтею 24 Закону №2728-III, а саме працівник іншого органу (Міністерства економіки України), який тимчасово був відряджений до органів дипломатичної служби для виконання службових обов`язків.
81. При цьому, при зміні посад, ОСОБА_1 фактично відкликалася із попереднього відрядження та заново відряджалася на наступну посаду.
82. З поміж указаних обставин у цій справі судами було встановлено, що у зв`язку з виконанням, зокрема, Указу Президента України від 08.04.2010 №522/2010 виникла службова необхідність відкликання ОСОБА_1 з довготермінового відрядження. При цьому, колегія суддів враховує, що позивача на штатну посаду до МЗС прийнято не було.
83. Відповідно до пункту 1 Указу Президента України від 04.06.2008 № 513/2008 "Про деякі питання керівництва зовнішньополітичною діяльністю держави" кандидатури на посади першого радника дипломатичного представництва України в іноземній державі попередньо погоджуються в установленому порядку з Президентом України.
84. Наказом МЗС України від 29.07.2010 №1468/1-ос позивача було призначено на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді з 17.08.2010 до видання окремого наказу про переведення на відповідні посади у відділах з економічних питань. Вказаний наказ Міністра закордонних справ України про призначення ОСОБА_1 на посаду в.о. керівника ТЕМ у складі Посольства України в Канаді з 17.08.2010 на час довготермінового відрядження позивач не оскаржувала, у зв`язку із чим позивач фактично погодилася з таким призначенням.
85. В подальшому, оскільки торгівельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України ліквідовані та виконання роботи на посаді в.о. керівника торгівельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді унеможливлювалося, а кандидатуру позивача, як це передбачено Указом Президента України від 04.06.2008 № 513, не було погоджено Президентом України для призначення на посаду радника Посольства України в Канаді, і позивач фактично не перебувала поза штатом МЗС України, відповідно, припинилися трудові відносини із відповідачем.
86. З огляду на структуру статті 21 Закону №2728-III та системний аналіз норм цього Закону в сукупності, можна дійти висновку, що працівнику дипломатичної служби після завершення довгострокового відрядження надається попередня посада, або ж рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби, та передумовою надання такої посади є обов`язкова наявність в працівника попередньої посади в апараті (штаті) МЗС України.
87. Отже, оскільки позивач не перебувала у штаті МЗС України станом на час призначення на посаду в.о. керівника ТЕМ згідно Наказу від 29.07.2010 №1468/1-ос, то по завершенню довгострокового відрядження ОСОБА_1 указане виключало виконання обов`язку надання попередньої або рівнозначної посади в штаті МЗС України та, відповідно, поширення на позивача положень частини четвертої статті 21 Закону №2728-III.
88. При цьому слід зауважити, що правомірність відкликання позивача із довгострокового відрядження чи не включення до штату відповідача після звільнення ОСОБА_1 із Міністерства економіки України шляхом переведення до МЗС України, виходять за межі предмету спору в межах спірних правовідносинах.
89. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що на момент призначення згідно наказу Міністра економіки України від 08.05.2008 №100-м, позивач не обіймала жодної посади в Міністерстві економіки України, в це Міністерство ОСОБА_1 пройшла по конкурсу конкретно на посаду заступника керівника ТЕМ Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто і це було перше її призначення в Міністерстві економіки України.
90. Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновків, що трудові правовідносини, що склалися конкретно у межах даного публічно-правового спору, фактично були укладені на визначений строк та на виконання конкретної роботи. Цей строк попередньо встановлювався на час настання події (на час довготривалого відрядження) та на виконання конкретної роботи на посаді (спочатку на посаді заступника керівника ТЕМ, пізніше - керівника ТЕМ та в.о. керівника ТЕМ).
91. Як свідчать матеріали справи, строк на який позивач призначалася на виконання конкретної роботи (на час довготривалого відрядження) був указаний у наказах як Міністерства економіки України, так і Міністерства закордонних справ України. Відповідний запис "на час довготривалого відрядження" був зроблений також і в трудовій книжці ОСОБА_1 . Отже, сторонами трудових правовідносин в межах даного публічно-правового спору було дотримано вимоги і правила, передбачені статтею 23 КЗпП України.
92. Указані висновки не суперечать висновками, викладеним Верховним Судом, у постановах від 31.10.2019 у справі №483/656/18, від 12.09.2018 у справі №753/16193/16-ц, від 31.10.2018 у справі №761/27037/17-ц, від 06.12.2018 у справі №757/26016/17-ц, на неврахування висновків яких позивач покликається у касаційній скарзі.
93. Слід також зауважити, що трудові правовідносини, що склалися між Коніжай та МЗС України не лише містять ознаки строкового трудового договору, але і ознаки, передбачені пунктом 3 частини першої статті 23 КЗпП України, а саме: трудовий договір, що укладався на час виконання певної роботи.
94. Юридичним фактом, який зумовив припинення із позивачем строкових трудових правовідносин на виконання конкретної роботи є факт завершення довготривалого відрядження, на час якого позивач була призначена на відповідну посаду.
95. В контексті наведеного вище, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що враховуючи обставини у справі та особливості правового регулювання спірних відносин, направлення працівника іншого органу на роботу до Посольства України в Канаді з самого початку носило тимчасовий/строковий характер, і про строковість правовідносин з Міністерством закордонних справ України ОСОБА_1 була обізнана з самого початку.
96. Поряд з цим, окремі положення Закону №2728-III, зокрема статті 12, 21 та 24 цього Закону, були процитовані судами попередніх інстанції у редакції Закону України від 11.01.2011 №2911-VI, тобто в редакції, яка набрала чинності після звільнення позивача.
97. Колегія суддів також критично оцінює посилання судів попередніх інстанцій на те, що до працівників, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (контракт) відносяться особи, з якими укладаються договори відповідно до вимог наказу МЗС України від 27 травня 2011 року № 133 "Про затвердження Порядку укладення цивільно-правових договорів в закордонних дипломатичних установах України". Згідно форми додатку до зазначеного наказу такі договори укладаються, наприклад, з діловодами, консультантами-перекладачами, прибиральниками терміном до трьох місяців з правом переукладення.
98. Такі посилання судів є недоречними, оскільки указаний Порядок був затверджений також після звільнення позивача, а робота на посадах, які займала ОСОБА_1, не передбачала укладення цивільно-правових договорів, як то із діловодами, консультантами-перекладачами, прибиральниками, тощо, про що указується в оскаржуваних судових рішеннях.
99. Отже, висновки судів попередніх інстанцій частково є помилковими та такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного (на момент виникнення спірних правовідносин) законодавства, а отже оскаржувані судові рішення підлягають зміні у цій частині. Судами в цій частині застосовано закон, який не підлягав застосуванню.
100. Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині частково знаходять своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.
101. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №2728-III дипломатична служба припиняється на загальних підставах, передбачених чинним законодавством про працю.
102. Частиною другою статті 41 Закону №2728-III визначено, що дипломатична служба припиняється також на таких підставах: 1) невиконання працівником дипломатичної служби основних обов`язків, передбачених статтею 30 цього Закону; 2) порушення обмежень, пов`язаних з перебуванням на дипломатичній службі, передбачених статтею 31 цього Закону; 3) досягнення працівником дипломатичної служби граничного віку перебування на дипломатичній службі або його відставка (статті 42, 43 цього Закону); 4) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню працівника на дипломатичній службі, передбачених Законом України "Про державну службу"; 5) відмова працівника дипломатичної служби від складення Присяги державних службовців або її порушення; 6) неподання або подання працівником дипломатичної служби неправдивих відомостей щодо його доходів, майна (стаття 32 цього Закону).
103. Отже, статтею 41 Закону №2728-III передбачені як додаткові, встановлені частиною другої цієї норми, так і загальні підстави припинення дипломатичної служби, тобто визначені законодавством про працю.
104. Визначивши пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України та статтю 21 Закону №2728-III, як підстави для припинення трудових правовідносин із ОСОБА_1, МЗС України діяло на підставі та в межах повноважень, визначених чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством.
105. Враховуючи наведене, Верховний Суд констатує, що позивача звільнено у відповідності до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України (закінчення строкового трудового договору), що кореспондується із обставинами у справі та характером спірних правовідносин.
106. А тому, доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, виходячи із пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, не знаходять свого підтвердження під час розгляду справи у Верховному Суді та наведених вище висновків не спростовують.
107. Щодо посилань скаржника на неврахування висновків, викладених Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.12.2018 у справі №826/5863/16, від 30.09.2020 у справі №826/14043/17, колегія суддів зазначає наступне.
108. Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
109. Для касаційного оскарження судового рішення з підстави, передбаченої у пункті 1 частини четвертої статті 328 КАС України, наявності лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо. Обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
110. Необхідно також зазначити, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в мотивувальній частині постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
111. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі з подібними правовідносинами.
112. Як видно зі змісту постанови Верховного Суду від 20.12.2018, предметом спору у справі №826/5863/16 було оскарження протиправними дій відповідача (МЗС України) щодо необґрунтованого та передчасного відкликання особи з посади другого секретаря по посаді першого секретаря Посольства України в Сполучених Штатах Америки.
113. Суд касаційної інстанції в указаній справі дійшов, зокрема, таких висновків:
"23. Як вже зазначено, відрядження особи до Посольства України у США почалося у лютому 2014 року із закінченням у грудні 2017 року.