ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2024 року
м. Київ
cправа № 909/1104/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Жайворонок Т.Є.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - фізичної особи - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича - не з`явився,
відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.08.2024 (головуючий суддя: Плотніцький Б.Д., судді: Кравчук Н.М., Скрипчук О.С.)
у справі № 909/1104/23
за позовом фізичної особи - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (далі - Підприємець)
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Підприємець звернувся до суду позовом до Відділення, в якому просить: визнати недійсним та скасувати рішення від 10.11.2023 № 63/119-р/к зі справи № 63/1-01-155-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача; справу № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції закрити.
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Львівської області від 01.04.2024 зі справи № 909/1104/23 (суддя Сухович Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване з посиланням на відсутність визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.08.2024 зі справи рішення місцевого господарського суду скасовано; ухвалено нове рішення про задоволення позову про визнання недійсним та скасування Рішення АМК у частині, що стосується позивача. Здійснено розподіл судових витрат.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, з посиланням на те, що висновки Відділення, які викладені в оскаржуваному рішенні, ґрунтуються на припущеннях; Відділенням не доведено узгоджених дій під час підготовки та участі у закупівлі між позивачем та іншим учасником торгів, у зв`язку з чим позовні вимоги Підприємця є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Відділення, з посиланням на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому засіданні застосував статтю 86 ГПК України без урахування висновків щодо застосування зазначеної норми права у подібних правовідносинах, а саме "питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України", викладених у постановах Верховного Суду від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20.
За доводами скаржника, судом апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, помилково не враховано висновок Верховного Суду щодо застосування статті 86 ГПК України у подібних правовідносинах, та оцінено лише кожен доказ окремо, і не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
Крім того, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів статей 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у подібних правовідносинах, що підпадає під пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.
Так, за доводами скаржника, одна з позовних вимог позивача стосувалася закриття справи № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Суд апеляційної інстанції, задовольнивши позов, у цій частині фактично перейняв виключні повноваження органу Антимонопольного комітету України щодо розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Доводи інших учасників справи, розгляд клопотань учасників справи
Підприємець не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.
На електронну пошту Верховного Суду 06.11.2024 надійшло клопотання, підписане І. Повхом, як представником-адвокатом Підприємця (скріплене електронним цифровим підписом) про: відкладення розгляду касаційної скарги; надіслання касаційної скарги на поштову скриньку адвоката І. Повха; проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні 07.11.2024 Суд протокольною ухвалою залишив даний документ без розгляду на підставі частини четвертої статті 170 ГПК України, оскільки клопотання подане в непередбачений ГПК України спосіб.
Так, відповідно до частин п`ятої, шостої статті 42 ГПК України документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Процесуальні документи в електронній формі мають подаватися учасниками справи до суду з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Враховуючи положення статті 6 ГПК України реєстрація в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, не позбавляє особу права на подання документів до суду в паперовій формі, проте подання процесуальних та інших документів, вчинення інших процесуальних дій в електронній формі здійснюється виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з використанням власного електронного підпису, якщо інше не передбачено положеннями ГПК України.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що адвокат Повх І. уповноважений на представництво інтересів Підприємця в суді касаційної інстанції (довіреність; ордер; доручення органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги).
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- дії Підприємця та фізичної особи - підприємця Костишина Василя Васильовича визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів" (номер ідентифікатора закупівлі UА -2020-03-17-000087-с);
- на Підприємця накладено штраф за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00грн;
- на фізичну особу - підприємця Костишина Василя Васильовича накладено штраф за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 49 000,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідачами в антимонопольній справі є: Підприємець та фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович, які є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону № 2210;
- дочірнім підприємством "Комунальник" комунального підприємства "Комбінат міського господарства" (далі - замовник) у системі електронних закупівель проведено торги з предметом закупівлі "Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів" (ідентифікатор закупівлі UА -2020-03-17-000087-с);
- Підприємець та фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович подали заявки на участь у процедурі електронних торгів за ідентифікатором закупівлі UА -2020-03-17-000087-с, за предметом закупівлі: "Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів".
- за результатами аналізу матеріалів торгів та відомостей про діяльність, зокрема, Підприємця, Відділенням встановлено такі обставини.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26.10.2023 № 604019329897 (станом на 17.03.2020) фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович та Підприємець є засновниками виробничого кооперативу "Сонячна громада" (ідентифікаційний код юридичної особи 43058551). Зазначене поєднання участі вказаних осіб у виробничому кооперативі "Сонячна громада" створює середовище для обміну інформацією між учасниками.
Згідно з інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн", наданою відповідно до листа від 25.11.2020 № 251120-6, учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: 93.170.116.44; відповідно до інформації Інтернет - провайдера товариства з обмеженою відповідальністю "Нетгруп", наданої згідно з листом від 24.03.2021 № 21н/03-24/1, встановлено, що ІР - адреса 93.170.116.44 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; згідно з інформацією ДП "Прозорро", наданою згідно з листом від 17.03.2020 № 206/01/2789/03, Підприємець використовував ІР - адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон у торгах.
Фактами, що свідчать про узгодженість дій під час участі в торгах є розміщення фізичною особою - підприємцем Костишиним Василем Васильовичем та Підприємцем пропозицій в системі електронних закупівель "РгоZorro" в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі, а саме: 02.04.2020, Підприємець - час подання пропозиції - 18:59; інший учасник торгів - час подання пропозиції - 19:09. Згідно з інформацією, отриманою Відділенням, обидва підприємці заходили в аукціон одночасно (з однієї ІР-адреси), а саме: аукціон 06.04.2020, Підприємець - час входу - 08:22; фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович - час входу - 08:22.
Під час дослідження властивостей файлів встановлено однакове використання учасниками торгів документів зі спільним форматом файлів JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив.
Встановлено подібності в оформленні документів та відхилення від зразків тендерної документації, а саме:
Обидва учасники торгів подали ідентичні за текстом довідки (однаковий текст документа та таблиця, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, однаковий відступ абзаців по лівій стороні аркуша (в першому абзаці - більший відступ, у другому - менший), однакове виділення жирним шрифтом словосполучення "ДК 021:2015" та слова "довідка", написання "фізична особа-підприємець" з великої літери після розділового знаку "кома", однакова граматична помилка - пробіл після словосполучення "надання послуг" перед дужкою та виділення її жирним шрифтом), хоча згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації, замовником передбачалась довільна форма документів; в обох учасників відсутня інформація про наявність виробничих потужностей для утилізації ТПВ (полігони ТПВ, сортувальна станція, перевантажувальна площадка) та автомобільних ваг, що передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації; обидва учасники не надали інформацію про наявність чи відсутність кредитної заборгованості, що передбачена підпунктом 2.1 пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації; в обох учасників однаково виділено жирним шрифтом заголовки всіх пунктів; у обох учасників двічі надруковано слово "адреса" у пункті 5; обидва учасники однаково не пронумерували пункт "поштова адреса"; учасники подали ідентичні за текстом гарантійні листи щодо застосування заходів із захисту довкілля (однаковий текс документа, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, написання словосполучення "фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович" та " Нестерук Володимир Ярославович" з великої літери, однаково надруковано "підтверджуємо", "ми, як учасник закупівлі гарантуємо", а не, до прикладу: "підтверджую", "я, як учасник закупівлі, гарантую"), хоча замовник не встановлював форму документів згідно з абзацом 2 підпункту 6.1 пункту 6 Розділу 3 Тендерної документації (Додаток 2); учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова назва довідки "гарантійний лист на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних", а не, до прикладу: "лист-згода" чи "довідка", однакова граматична помилка: відсутній розділовий знак "кома" в кінці речення), хоча замовник передбачав довільну форму документів згідно підпунктом 5.1 пункту 5 Таблиці 3 Додатку 1 Тендерної документації; учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова граматична помилка - у пункті 8 поставлено розділовий знак "крапку з комою", а не "крапку", однаково підкреслено словосполучення "Закону України" в пункті 3 та "пунктом 9" у пункті 7), хоча замовником передбачалась довільна форма документів згідно з пунктом 1 Таблиці 2 Додатку 1 (Додаток 3).
У поданих цінових пропозиціях учасників прослідковується однакова поведінка під час участі в аукціоні та встановлено, що загальна вартість в технічній специфікації відрізняється від загальної вартості, зазначеної учасниками в електронній формі пропозицій. При цьому, Підприємець в електронній формі зменшив розмір цінової пропозиції на 1 000,00 грн, а фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович поставив ідентичну ціну до загальної вартості технічної специфікації Підприємця, різниця між початковими значеннями цін учасників в електронній формі є незначною (фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович - 3 828 000,00 грн, Підприємець - 3 827 000,00 грн), різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими пропозиціями учасників (фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович - 3 828 000,00 грн, Підприємець - 3 827 000,00 грн).
У рамках аналізу інформації та документів, поданих для участі в торгах, систематизовано відомості щодо номерів телефонів, які використовували учасники в господарській діяльності та під час участі в торгах, за аналізом чого встановлено, що: згідно з інформацією, наданою згідно з листом товариства з обмеженою відповідальністю "Держакупівлі.Онлайн" від 25.11.2020 № 251120-6: контактним номером телефону Підприємця є номер НОМЕР_2, контактним номером телефону фізичної особи - підприємця Костишина Василя Васильовича є номер НОМЕР_3 . Відповідно до інформації, наданої приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" згідно з листом від 30.03.2021 № 02/КІ- Б/67, встановлено, що між номерами телефонів + 380670090904 та НОМЕР_3 протягом 31.01.2020 по 11.04.2020 неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.
Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а, отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що встановлені Відділенням обставини наявності між відповідачами в антимонопольній справі спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність і системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.
Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, дійшов висновку про те, що висновки Відділення, які викладені в оскаржуваному рішенні, ґрунтуються на припущеннях; Відділенням не доведено узгоджених дій під час підготовки та участі у закупівлі між позивачем та іншим учасником торгів.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача, а також для закриття антимонопольної справи № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.
Відповідно до приписів Закону № 2210:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").