ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ
29 жовтня 2024 року
справа № 320/44934/23
адміністративне провадження № К/990/33443/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючої - Ханової Р. Ф. (суддя-доповідач),
суддів: Гончарової І. А., Олендера І. Я.,
за участі секретаря судового засідання Пугач Д. С.,
представника позивача - адвокатів Пономаренка В. М., Карпова С. Б.,
представника відповідача - Моцак О. М., Гюржи О. І., Маланія М. М., Глушко С. О. в порядку самопредставництва,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2024 року (судді: Ганечко О. М., Кузьменко В. В., Епель О. В.),
у справі № 320/44934/23
за позовом Приватного акціонерного товариства "МХП"
до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
УСТАНОВИВ:
Рух справи
Приватне акціонерне товариство "МХП" (далі - Товариство, платник податків, позивач у справі) звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - податковий орган, відповідач у справі), в якому просило суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 27 жовтня 2023 року № 981/32-00-23-32/25412361, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 62 881 765,00 грн, з яких сума податкових зобов`язань становить 50 305 412,00 грн, а сума штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) - 12 576 353,00 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав, що виплачуючи у 2018 році дивіденди акціонеру - компанії RAFTAN HOLDING LIMITED, резиденту Республіки Кіпр, задекларував та сплатив податок на прибуток за ставкою 5% від суми цих дивідендів, керуючись підпунктом "а" пункту 2 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікованої Законом України № 412-VII від 04 липня 2013 року. Позивач вважає, що висновки акта перевірки щодо неправомірного оподаткування доходів нерезидента за ставкою 5% є необґрунтованими, оскільки компанія RAFTAN HOLDING LIMITED не здійснювала у 2018 році господарської діяльності в Україні через постійне представництво. Крім того, акцентовано і на порушенні процедури призначення / проведення контролюючим органом перевірки, що ставить під сумнів законність прийнятого податкового повідомлення-рішення.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2024 року апеляційну скаргу Товариства задоволено, скасовано рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року, прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 27 жовтня 2023 року № 981/32-00-23-32/25412361. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на користь Товариства "МХП" судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 67100,00 грн, а також судові витрати з надання правничої допомоги у розмірі 100 000,00 грн.
28 серпня 2024 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга податкового органу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2024 року у справі №320/44934/23, провадження за якою відкрито ухвалою Верховного Суду від 29 серпня 2024 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та витребувано справу зі суду першої інстанції.
29 серпня 2024 року надійшла електронна справа №320/44934/23 в системі документообігу суду ДСС, а 23 вересня 2024 року на адресу Верховного Суду надійшла справа в паперовому вигляді.
Доводи касаційної скарги
Підставою для відкриття касаційного провадження у вказаній справі є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Скаржник зазначає, що під час винесення рішення суд апеляційної інстанції не врахував правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04 липня 2024 року у справі №160/11095/23 та від 19 жовтня 2022 року у справі №280/4264/21.
Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, зокрема, підпункт 141.4.2. статті 141 Податкового кодексу України (далі - ПК України), пункти 2, 4, 5, 7 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (набрала чинності 07 серпня 2013 року, далі - Конвенція), розв`язуючи питання в частині неправомірного оподаткування ПрАТ "МХП" доходів нерезидента RAFTAN HOLDING LIMITED за ставкою 5% без врахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах у справах, взаємовідносини у яких є подібними до тих, що розглядалися у справі №320/44934/23.
Так, вказуючи на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 7 Конвенції, податковий орган з тексту постанови Верховного Суду від 04 липня 2024 року у справі №160/11095/23 виокремив такий висновок: "Відтак, можливість сплати пониженої ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом".
Щодо застосування статті 5 Конвенції відповідач вказав на такий висновок Верховного Суду, що викладений в постанові від 04 липня 2024 року у справі №160/11095/23: "З огляду на положення статті 5 Конвенції господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення "постійне представництво" виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у частині четвертій статті 5 Конвенції видів діяльності з обов`язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії".
Скаржник окремо звернув увагу на пункт 5 статті 5 Конвенції, який, на його думку, також неправильно застосований судом апеляційної інстанції, та наголосив, що правовий висновок Верховного Суду, що викладений в постанові від 04 липня 2024 року у справі №160/11095/23 визначає, що у разі, якщо діяльність представництва тотожна основній діяльності нерезидента або ж наявне укладання контрактів від імені підприємства, то така діяльність вважається постійним представництвом навіть без його формальної реєстрації. Відповідач процитував Верховний Суд: "Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності".
Щодо неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, висловлених в постанові від 19 жовтня 2022 року по справі №280/4264/21, податковий орган звернув увагу на наступні норми Конвенції, які, на його думку, неправильно застосовані Шостим апеляційним адміністративним судом.
Так, Верховний Суд в постанові від 19 жовтня 2022 року по справі №280/4264/21 за результатом аналізу пунктів 4 та 5 статті 10 Конвенції зауважив, що сукупність наведених норм дає підстави для висновку, що можливість сплати пониженої визначеної Конвенцією ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом".
Крім того, Верховний Суд в постанові від 19 жовтня 2022 року по справі №280/4264/21 зазначив, що за змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, відмінні від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у тлумаченні цього пункту.
Скаржник в касаційній скарзі також виокремлює правовий висновок Верховного Суду щодо норм Модельної конвенції Організації економічного співробітництва та розвитку щодо податків на доходи і капітал, що викладений в постанові від 19 жовтня 2022 року у справі №280/4264/21: "Визначення того, чи є діяльність, яка здійснюється в певній країні, підготовчою або допоміжною, є порівняння функцій, які здійснюються в Україні, з функціями, які здійснюються в іншій країні. В будь-якому випадку, місце діяльності, основна мета якого збігається з основною метою підприємства в цілому, не становить підготовчої або допоміжної діяльності".
Відповідач в касаційній скарзі, серед іншого, зазначає про те, що суд апеляційної інстанції, приймаючи постанову, не врахував інформацію щодо застосування пільгової ставки податку під час виплати доходу нерезиденту RAFTAN HOLDING LIMITED, яка отримана від Міністерства фінансів Республіки Кіпр відділу міжнародних податкових справ 1471, Нікосія від 10 грудня 2019 року №Т.D.3.10.43.2/А.V.192Р.755 щодо взаємовідносин ПрАТ "Миронівський Хлібопродукт" з компанією "МНР SЕ" (Кіпр) та від 20 січня 2022 року №Т.D.3.10.43.2/А.V.253 Р.929 щодо взаємовідносин ПрАТ "МХП" з RAFTAN HOLDING LIMITED, Кіпр.
Відповідач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2024 року у справі № 320/44934/23, прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову повністю.
10 вересня 2024 року позивач надав відзив на касаційну скаргу податкового органу, в якому просив залишити скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Обставини справи
Суди першої та апеляційної інстанцій установили, що Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків винело наказ від 11 серпня 2023 року № 186-п "Про проведення документальної позапланової перевірки ПрАТ "МХП" (код ЄДРПОУ 25412361)", на підставі якого виписано направлення на перевірку від 11 серпня 2023 року № 80/32-00-23-25, № 81/32-00-23-25, № 82/32-00-23-25. Згідно з наказом від 11 серпня 2023 року № 186-п документальну позапланову перевірку ПрАТ "МХП" призначено на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.
Копії зазначених документів були вручені представнику ПрАТ "МХП" в перший день перевірки 14 серпня 2023 року.
Надалі відповідач виніс наказ від 14 серпня 2023 року № 187-п "Про внесення змін до наказу Східного міжрегіонального правління ДПС по роботі з великими платниками податків від 11.08.2023 № 186-п", яким до констатуючої частини наказу від 11 серпня 2023 року № 186-п внесені зміни та доповнено первинний наказ додатковою підставою, а саме: підпунктом 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.
Копію наказу від 14 серпня 2023 року № 187-п та оновлені направлення на перевірку було пред`явлено представнику позивача 15 серпня 2023 року.
На підставі зазначених документів Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків провело документальну позапланову виїзну перевірку ПрАТ "МХП" щодо дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів, отриманих нерезидентом із джерелом походження з України під час виплати дивідендів на користь компанії RAFTAN HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року, за результатами якої складений акт від 22 вересня 2023 року № 1000/32-00-23-27/25412361 (далі - акт перевірки).
У процесі перевірки встановлено порушення позивачем підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України та статті 10 Конвенції, в результаті чого занижені податкові зобов`язання щодо утриманого податку з доходу нерезидента із джерелом походження з України на загальну суму 50 305 412,00 грн.
27 жовтня 2023 року, на підставі акта перевірки, контролюючий орган прийняв податкове повідомлення-рішення № 981/32-00-23-32/25412361, згідно з яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 62 881 765,00 грн, з яких сума податкових зобов`язань становить 50 305 412,00 грн, а сума штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) - 12 576 353,00 грн, застосованих на підставі пункту 125-1.2 статті 125-1 ПК України.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Згідно з частиною першою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, заслухавши представників відповідача, позивача, обговоривши доводи касаційної скарги, відзиву позивача на касаційну скаргу, переглядаючи судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За змістом частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи правильність наданої судами попередніх інстанцій правової оцінки оскаржуваному позивачем індивідуальному акту в контексті дотримання / недотримання відповідачем частини другої статті 2 КАС України при його прийнятті, Суд звертає увагу на наступне правове регулювання.
Відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України.
Відповідно до підпункту 14.1.49. статті 14 ПК України дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою, у тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.
Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюється також платіж у грошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).
Відповідно до підпункту 141.4.2. статті 141 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Відтак, безпосередньо наведені норми в сукупності та взаємозв`язку вказують, що податок за ставкою 15% сплачується, якщо інше не перебачено положеннями міжнародних договорів України.
При цьому, як передбачено пунктом 3.2 статті 3 ПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
8 листопада 2012 року між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію, що ратифікована Україною згідно із Законом України "Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї".
Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. У статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" визначено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно зі статтею 1 Конвенції її дія поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.
Відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.
У пункті 2 статті 10 Конвенції зазначено, що такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але, якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
a) 5 % від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100000 євро;
b) 15 % від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.
При цьому, як передбачено пунктами 4 та 5 статті 10 Конвенції, положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції. Якщо компанія, яка є резидентом Договірної Держави, одержує прибуток або доходи з іншої Договірної Держави, ця інша Держава не може стягувати будь-яких податків на дивіденди, що сплачуються компанією, за винятком, коли ці дивіденди сплачуються резиденту цієї іншої Держави або якщо холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з постійним представництвом, розташованим в цій іншій Державі, або стягувати з нерозподіленого прибутку податки на нерозподілений прибуток, навіть якщо дивіденди сплачуються або нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку або доходу, що утворюється у цій іншій Державі.
Сукупність наведених норм дає підстави для висновку, що можливість сплати пониженої визначеної Конвенцією ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом.
Відповідно до другого речення пункту 1 статті 7 Конвенції якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього представництва.
Термін "дивіденди", як передбачено пунктом 3 статті 10 Конвенції, у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.
Згідно з пунктами 1 та 2 статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.
Термін "постійне представництво", зокрема, включає:
a) місце управління;
b) філіал;
c) офіс;
d) фабрику;
e) майстерню;
f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів;
g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та
h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.
Згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає:
a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству;
b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки;
c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;
d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства;
e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер;
f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від "a" до "e", за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.
Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.
За змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.
Висновки акта перевірки, так само як і доводи касаційної скарги, зводяться до тверджень контролюючого органу про безпідставність застосування Товариством при оподаткуванні дивідендів, що виплачувались на користь нерезидента, зменшеної ставки у розмірі 5%, яка передбачена підпунктом "а" пункту 2 статті 10 Конвенції.
Контролюючий орган покликається на пункт 4 статті 10 Конвенції за змістом якого положення підпункту "а" пункту 2 статті 10 Конвенції не застосовуються, якщо особа-фактичний власник дивідендів здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом.
На переконання контролюючого органу, компанія RAFTAN HOLDING LIMITED здійснювала підприємницьку діяльність в Україні через розташоване там постійне представництво. На цій підставі контролюючий орган наполягає на необхідності оподаткування виплачених нерезиденту дивідендів за ставкою у розмірі 15%, передбаченою підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, а не ставкою у розмірі 5%, передбаченою підпунктом "а" пункту 2 статті 10 Конвенції.
Обґрунтовуючи такі висновки, контролюючий орган зазначає, що компанія RAFTAN HOLDING LIMITED (Кіпр) провадила свою діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру з огляду на той факт, що діяльність постійного представництва збігається з основною діяльністю нерезидента та становить значну його частину.
Наявність у нерезидента постійного представництва контролюючий орган вбачає у тому, що "всі значні правочини укладались від імені нерезидента RAFTAN HOLDING LIMITED на території України, посадовими особами ПрАТ "МХП" ( ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), у т. ч. придбання акцій ПРАТ "МХП" та корпоративних прав ТОВ "Вінницька птахофабрика", ТОВ "Науково-виробнича фірма "Урожай"" та виплата дивідендів українськими підприємствами на користь RAFTAN HOLDING LIMITED".
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:
- основним видом діяльності компанії RAFTAN HOLDING LIMITED є управління інвестиціями, тобто сукупність дій, спрямованих щодо придбання / реалізації / утримання інвестицій, та основним доходом компанії є дохід від інвестиційної діяльності, в т. ч. в 2018 році (рік отримання дивідендів від ПрАТ "МХП");
- придбання та утримання цінних паперів - акцій ПрАТ "МХП" належить до основного виду діяльності компанії RAFTAN HOLDING LIMITED;
- компанія RAFTAN HOLDING LIMITED вважається такою, що провадить діяльність в Україні через постійне представництво в тлумаченні підпунктів 1, 5 статті 5 Конвенції;
- позивач будь-якими належними та допустимими доказами в тлумаченні статей 73-76 КАС України не спростував доводи контролюючого органу про те, що "всі значні правочини укладались від імені нерезидента RAFTAN HOLDING LIMITED на території України посадовими особами ПрАТ "МХП" (Косюком Ю.А., ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), у тому числі