ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 607/20877/19
провадження № 51-1403км23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1,
судді ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретар судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 березня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019210010001452, стосовно
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. Старий Вишнівець Збаразького району Тернопільської області, проживає в АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального законутанеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на невідповідність судових рішень приписам ст. 370 КПК України, а ухвали суду апеляційної інстанції - статтям 404, 419, 439 цього Кодексу. Суд апеляційної інстанції під час нового розгляду справи вказівок Верховного Суду не виконав та формально розглянув апеляційну скаргу сторони захисту, не надавши відповідей на всі питання.
Стверджує, що вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень було наслідком підбурення (провокації) з боку правоохоронних органів і залученого агента ОСОБА_8 . Сторона обвинувачення в судах попередніх інстанцій не надала доказів на спростування тверджень захисту про наявність провокації, а висновки цих судів про відсутність провокації без безпосереднього дослідження матеріалів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, порушують право засудженого на справедливий судовий розгляд.
Указує, що в суді апеляційної інстанції свідок змінив показання в частині кількості і змісту телефонних дзвінків (розмов) з обвинуваченим, указавши, що спілкувався з ним лише одного разу - в день проведення контрольної закупки,проте суд не звернув на це уваги та не надав правової оцінки.
Вважає, що протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 14 травня 2019 року досліджений у суді апеляційної інстанції з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки прокурор клопотання про дослідження цього протоколу в суді першої інстанції не заявляв. Також у матеріалах провадження відсутній процесуальний документ, на підставі якого вищевказаний протокол був долучений (приєднаний) до справи.
Зазначає, що доручення прокурора на проведення НСРД № 2172т, зміст якого мав би свідчити, що слідча дія проведена уповноваженою особою, не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Відсутнє також підтвердження того, що прокурор вживав заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності після закінчення досудового розслідування.
Стверджує, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_7 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР за кожним епізодом окремо. Долучений до матеріалів кримінального провадження витяг із ЄРДР не містить усіх необхідних реквізитів.
ІІ. Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року, залишеним без зміни ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 321 КК України - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим і попереднім вироками ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Судувід 17 травня 2023 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково, ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 20 березня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 липня 2019 року о 14:45, перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2, поблизу зупинки громадського транспорту, за 150 грн збув ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном, масою 0,0251 грама в перерахунку на суху речовину, та за 50 грн одну таблетку білого кольору зі вмістом дифенгідраміну гідрохлориду, що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, масою 0,0354 грама в перерахунку на основу, які ОСОБА_7 у невстановлений час і місці та за невстановлених обставин незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
ІІІ. Позиції учасників судового провадження
Від прокурора надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника.
У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника.
IV. Мотиви Суду
Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що останній, крім іншого, посилається на те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення; висновки суду містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Таким чином, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, визначення яких дано статтях 410-411 КПК України, і просить надати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій.
Проте відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України перевірку цих обставиндоповноважень Суду законом не віднесено.
Отже, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами, та не втручається у правильність проведеної оцінки доказів, зібраних у цьому провадженні.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі сторони захисту, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно з ст. 94 цього Кодексу.
У частині 2 ст. 419 КПК України вказано, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Пунктом 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Як убачається з матеріалів провадження, суди першої та апеляційної інстанцій, постановляючи судові рішення стосовно ОСОБА_7, дотрималися зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Щодо доводів про провокацію злочину
Постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 травня 2023 року скасовано попередню ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7, якою вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року було залишено без зміни.
За змістом постанови Касаційний кримінальний суд установив, що судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені важливі аргументи, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину. Так, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, зокрема, зазначав, що у кримінальному провадженні проводилися оперативно-розшукові заходи- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак матеріали за результатами цього заходу не були відкриті стороні захисту, не долучені прокурором до матеріалів судової справи і не досліджені судом.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, в ході нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції, виконуючи постанову Суду, з метою перевірки доводів сторони захисту про наявність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину провів частково судове слідство, повторно допитав свідка ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) та дослідив докази щодо проведених у цьому кримінальному провадженні слідчих розшукових дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також аудіо-, відеоконтроль особи).
З матеріалів провадження видно, що під час нового апеляційного розгляду прокурор вживав заходів для отримання інформації щодо проведених НСРД стосовно ОСОБА_7, про що свідчать направлені ним запити.
Разом з тим, відповідно до листа Тернопільського апеляційного суду від 04 серпня 2023 року № 01/2467 запитувана прокурором інформація не може бути надана, оскільки на підстав Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" всі документи апеляційного суду з грифом "Таємно" на вказані прокурором дати знищено (т. 3, а.п. 135).
Аналогічна відповідь на запит прокурора надійшла з Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області (лист від 30 листопада 2023 року № 17246, т. 3, а.п. 140).
Під час апеляційного розгляду прокурор надав протокол від 14 травня 2019 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 3, а.п. 177-185), відповідно до якого зафіксовано розмови ОСОБА_7 з іншими особами протягом 27 квітня - 03 травня 2019 року, у тому числі щодо придбання та збуту нарковмісних і сильнодіючих лікарських засобів.
Однак ухвалу апеляційного суду про надання дозволу на проведення цієї слідчої дії, як убачається з вищевказаних відповідей Тернопільського апеляційного суду та Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, знищено, і суд був позбавлений можливості перевірити правові підстави проведення цього оперативно-розшукового заходу.
Водночас суди першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях не посилалися як на доказ на протокол від 14 травня 2019 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18).
Разом із тим суд апеляційної інстанції установив, що винуватість ОСОБА_7, крім показань залегендованої особи - ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), свідків - працівників правоохоронних органів, об`єктивно підтверджується й даними, які містяться у протоколі за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 15 липня 2019 року та відомостями на носії інформації "Transcend micro SD" № 107т, 108т; протоколах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, огляду грошових коштів, огляду покупця та вручення йому грошових коштів, огляду предметів, обшуку; висновками експертиз.
Заперечення сторони захисту стосовно допустимості результатів НСРД та інших доказів були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій. У рішеннях суди навели детальні мотиви на спростування доводів сторони захисту щодо кожного доказу, які є аналогічними доводам касаційної скарги.
Доводи обвинуваченого та його захисника щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів ретельно перевірялися апеляційним судом і не знайшли підтвердження.
За змістом статей 246, 271 КПК України НСРД можуть проводитися, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.
Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення і зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам собою факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.
З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином дослідили питання, чи не створили правоохоронні органи штучно ситуації з метою спонукати ОСОБА_7 до вчинення злочину. Суди встановили, що ініціатором збуту наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів був саме обвинувачений ОСОБА_7, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів. Будь-яких даних, які б свідчили про те, що свідок ОСОБА_8 обмовив обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, у матеріалах провадження немає. Суди також не встановили, що вказаний свідок мав особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимось чином був у прямій залежності від працівників органу досудового розслідування. У судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що добровільно дав згоду на проведення оперативної закупки.
Даних про наполегливе схиляння ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7 до продажу йому наркотичної та сильнодіючої лікарської речовини суд апеляційної інстанції не встановив.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що орган досудового розслідування мав достатні підстави для проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 . Аналіз досліджених доказів підтверджує, що поведінка останнього під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.
Отже, з ухвали Тернопільського апеляційного суду від 20 березня 2024 року вбачається, що апеляційний суд відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України виконав вказівки, викладені в постанові Суду від 17 травня 2023 року.
Крім того, відповідно до висновків, викладених у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Берлізев проти України", захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій.
Водночас обвинувачений ОСОБА_7 у суді вину не визнав та пояснив, що за встановлених судом обставин продав ОСОБА_8 таблетки, наполягаючи, що це була ацетилсаліцилова кислота. Таке твердження обвинуваченого спростовується висновками проведених у провадженні експертиз.
Стосовно недослідження судом апеляційної інстанції в ході повторного апеляційного розгляду усіх доказів Суд зазначає, що якщо апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності.