П
ОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 759/2271/18
провадження № 51-708км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
виправданого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017100000000143, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Чернівців, зареєстрованого в тому АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Святошинський районний суд м. Києва вироком від 07 листопада 2022 року визнав ОСОБА_7 невинуватим і виправдав за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
2. Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
3. Так, згідно з обвинувальним актом, заступник начальника відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції України ОСОБА_7 з метою власного збагачення занездійснення екологічного та радіологічного контролю товарів, які підпадали під проведення такого контролю під час переміщення через митний кордон України, і митним оформленням яких займався він, 16 березня 2017 року вимагав від приватного підприємця ОСОБА_9 систематичної сплати неправомірної вигоди, яку одержав 20, 23, 28 березня та 04 квітня 2017 року в сумах, відповідно, 500 грн, 300 грн, 500 грн, 700 грн, перебуваючи в службовому кабінеті, що в приміщенні митного посту "Західний" Київської міської митниці ДФС України на АДРЕСА_3 .
4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, водночас аналіз зібраних та досліджених у ході судового розгляду доказів дає підстави стверджувати, що мала місце провокація одержання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів, оскільки фізична особа, яка діяла за їх вказівками, вийшла за межі "пасивного розслідування", вплинувши на обвинуваченого та схиливши його до вчинення злочину, а прокурор не спростував доводів сторони захисту щодо наявності провокації. Тому суд на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
5. Як зазначив суд у вироку,
- відомості до ЄРДР за № 42017100000000143 за ч. 3 ст. 368 КК внесено 03 лютого 2017 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди працівником територіального органу ГУ ДФС України в м. Києві.При цьому сторона обвинувачення під час судового розгляду не надала жодних заяв фізичних осіб чи суб`єктів підприємницької діяльності про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7, які стали підставою для кримінального переслідування останнього;
- сторона обвинувачення під час судового розгляду як доказ долучила до матеріалів кримінального провадження клопотання прокурора до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 07 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, проте так і не надала суду ухвал слідчих суддів апеляційного суду, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД стосовно вказаних осіб, а також відповідних протоколів за результатами їх проведення, тому клопотання прокурора до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення НСРД є недопустимим доказом;
- прокурор ОСОБА_12, приймаючи постанову від 17 березня 2017 року про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, зовнішній вигляд яких повинен імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів - грошових коштів у національній грошовій одиниці України, не ухвалював рішення про залучення до співпраці з органами досудового розслідування на конфіденційній основі будь-яких осіб, у т. ч. ОСОБА_9, та про вручення цій особі технічних засобів для збирання й фіксації розмов між нею і ОСОБА_7 . Тож сама по собі згода ОСОБА_9 від
20 березня 2017 року, надрукована на бланку, про залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42017100000000143 без рішення прокурора про залучення цієї особи до конфіденційного співробітництва і проведення НСРД є неналежним та недопустимим доказом;
-сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження протоколу вручення технічних засобів, які застосовувалися в ході вказаної НСРД для фіксації розмов і дій, що відбувалися між ОСОБА_9 та ОСОБА_7, які викладено в протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину;
- сторона обвинувачення не надала суду флешнакопичувача № 51/5483, на якому було зафіксовано хід та результати контролю за вчиненням цього злочину;
- сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження і не відкрила стороні захисту ані під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані під час судового розгляду речових доказів - грошових коштів: дев`ять купюр номіналом 100 грн із серіями та номерами ЗБ1734466, ЕЄ5276097, КМ2645124, ЕЩ6171268, МП9025876, МВ6758049, ЗД4991170, МИ3197546, ГВ5883804; дві купюри номіналом 200 грн із серіями та номерами КД8832134 і ВГ0971873; три купюри номіналом 200 грн із серіями і номерами ЗБ6510720, ЄЦ6445369, ЕЕ7932935; а також дві купюри номіналом 50 грн із серіями та номерами ТА9438144 і ТЄ5991477;
- до протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину долучено імітаційні засоби - міжнародні товаросупровідні накладні (CMR) з відтисками печаток, однак у цих протоколах не зафіксовано, коли і в кого їх було вилучено, не проведено огляду вилучених імітаційних засобів, у т. ч. відтиску печаток;
- прокурор у рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину не навів обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, не вказав заявника вимагання неправомірної вигоди, а формально зазначив, що про відсутність провокування осіб на вчинення злочину свідчить факт попереднього звернення співробітників ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві до прокуратури м. Києва з інформацією про виявлення ними кримінального правопорушення.
6. З урахуванням наведеного суд ухвалив рішення про визнання постанови прокурора ОСОБА_12 від 17 березня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, а також похідних від вказаної постанови прокурора доказів: протоколів огляду та вручення грошових коштів від 20, 23, 28 березня та 04 квітня 2017 року; протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20, 23, 28 березня та 05 квітня 2017 року, неналежними й недопустимими доказами, а показань свідка ОСОБА_13, яка була понятою під час огляду грошових коштів і підтвердила свої підписи на протоколі огляду та вручення грошових коштів від 20 березня 2017 року; показань свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16, які були понятими під час обшуків за місцем роботи та проживання обвинуваченого; протоколів обшуків від 04 квітня 2017 року, проведених за місцем роботи і проживання обвинуваченого; протоколу огляду ідентифікованих (помічених) грошових коштів, вилучених у ході обшуків, від
05 квітня 2017 року; а також речових доказів - грошових купюр - недопустимими доказами.
7. Крім того, місцевий суд констатував, що з боку свідка ОСОБА_9 була здійснена провокація (підбурювання) на вчинення ОСОБА_7 злочину щодо отримання ним неправомірної вигоди на загальну суму 2000 грн, адже "всі докази доводять факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом". Так, кримінальне провадження розпочато за матеріалами правоохоронних органів - рапорту старшого оперуповноваженого 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві від 03 лютого 2017 року без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і за яких обставин. Досудове розслідування проведено за відсутності заяви фізичних осіб або суб`єктів підприємницької діяльності про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7, за відсутності ухвал слідчих суддів апеляційного суду, за постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, ухваленою з порушенням КПК і з оформленням протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину без технічних засобів фіксації. До того сторона обвинувачення не забезпечила явки в судове засідання ані головного свого свідка ОСОБА_9, ані решти свідків.
8. Київський апеляційний суд ухвалою від 02 листопада 2023 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
9. Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту і відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення.
10. Зокрема, прокурор указує на те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону визнав ряд доказів недопустимими у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину та без додержання норм кримінального процесуального закону. Наголошує, що в матеріалах провадження немає відомостей про те, що працівники Служби безпеки України є зацікавленими особами в цій справі, дії правоохоронних органів в особі їхнього агента ОСОБА_9 були активними і з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину. Стверджує, що правоохоронні органи лише долучилися до фіксації та розслідування на певному етапі подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, і це свідчить про їхню пасивну роль, яка проявилася лише в належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
11. Касатор також звертає увагу на те, що суд безпідставно визнав речові докази - грошові купюри - недопустимими доказами через те, що сторона обвинувачення не відкрила їх стороні захисту ані під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані в судовому засіданні. Акцентує на тому, що зазначене рішення суду не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 26 липня 2023 року у справі № 333/989/18, про те, що кримінальні процесуальні норми не встановлюють обов`язку сторони захисту знайомитися з матеріалами, відкритими стороною обвинувачення, і реалізація права на ознайомлення з такими матеріалами залежить від власного уявлення про його доцільність та обрану стратегію і тактику процесуальної поведінки для досягнення бажаного процесуального результату. Зауважує, що під час виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту було надано доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, у тому числі речових доказів, і сторона захисту не заявляла жодних клопотань чи скарг стосовно цього.
12. Прокурор зазначає і про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону вказав як на підставу недопустимості протоколів НСРД на порушення положень ст. 246 КПК через відсутність у матеріалах справи процесуального рішення про уповноваження заявника здійснювати НСРД, а також вручення зазначеній особі технічних засобів для проведення таких заходів. Цей висновок суду, на думку прокурора, суперечить вимогам чинного процесуального закону. Крім того, заявник стверджує, що ухвала апеляційного суду не узгоджується з приписами статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.
13. Захисник виправданого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора.