ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року
м. Київ
справа №766/4064/23
провадження № 51-3341км24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1,
судді: ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретар судового засідання ОСОБА_4,
учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 26 березня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023231040001145, стосовно
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Херсон та проживає у АДРЕСА_1 ), засудженого за вчиненнякримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
I. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про зміну оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання, шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Свої доводи засуджениймотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував своїх висновків, а судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та судовій практиці в частині призначення покарання.
Зазначає, що бажає свідомо та наполегливо здійснювати свій конституційний обов`язок захисту держави.
II. Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням йому іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 26 березня 2024 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задоволено частково. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок. Призначено ОСОБА_6 за ст. 336 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк відбування покарання постановлено обраховувати із дня затримання ОСОБА_6 у порядку виконання цього вироку. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Як установили суди, ОСОБА_6, будучи військовозобов`язаним та перебуваючи в резерві Збройних Сил України та належним чином у встановленому законом порядку повідомленим 24 травня 2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69-2022 від 24 лютого 2022 року, отримав бойову повістку про прибуття на 31 травня 2023 року до пункту відправки, відповідно до Указу Президента України №64-2022 від 24 лютого 2022 року "Про введення воєнного стану на території України", у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ та Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24 лютого 2022 року №69-2022, в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_2 не з`явився, і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано місцевим судом за ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
III. Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила доводам касаційної скарги, просила оскаржене судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, але в судове засідання вони не зʼявилися.
IV. Мотиви суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ст. 336 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, ухвалюючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, який просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свою позицію, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ним злочину, дані про його особу і обставину, що пом`якшує покарання.
Зокрема, апеляційним судом було враховано, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, що визначає підвищену суспільну небезпечність інкримінованого йому злочину, дані про особу обвинуваченого, який будучи військовозобов`язаним та перебуваючи у резерві Збройних Сил України, за відсутності підстав, передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту України.
Окрім того, судом апеляційної інстанції було враховано те, що ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, характеризується за місцем проживання посередньо, раніше не судимий, одружений, має двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, як обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано не погодилась з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_6 щирого каяття, оскільки визнання ОСОБА_6 винуватості автоматично не свідчить про його щире каяття, відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого, а позиція обвинуваченого під час судового та апеляційного розгляду щодо посилання на щире каяття носить лише формальний характер, не є послідовною та не ґрунтується на реальних діях обвинуваченого, спрямованих на усунення наслідків своїх неправомірних дій, що на думку колегії суддів апеляційного суду, висловлена лише з метою призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
Як правильно зазначив у своєму вироку апеляційний суд, наявність обставини, що пом`якшує покарання у виді активного сприяння розкриттю злочину не є достатнім для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а інші обставини, а саме перебування обвинуваченого у шлюбі та наявність неповнолітніх дітей, працевлаштування (неофіційне), враховані місцевим судом при визначені виду та міри покарання, і в сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК України дали суду підстави для призначення покарання у мінімальні межі санкції ст. 336 КК України, однак істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 75 КК України .
На думку колегії суддів апеляційного суду рішення місцевого суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами. Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх достатньо обґрунтованими, вмотивованими та переконливими.
У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В іншому випадку звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2024 року (справа № 669/398/23, провадження № 51-6954км23).
Доводи касаційної скарги щодо ухвалення апеляційним судом вироку всупереч сталій судовій практиці звільнення осіб, визнаних винуватими за ст. 336 КК України від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованими.
Встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини не дають підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, адже у такому разі не буде досягнута мета покарання - запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами.
Обране ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання у найнижчому розмірі в межах санкції ст. 336 КК України, за якою його засуджено, а саме, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, його особі та конкретним обставинам цього кримінального провадження, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстави вважати таке покарання надмірно суворим відсутні.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він узгоджується з положеннями статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд