ПОСТАНОВА
Іменем України
16 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 686/19004/14-к
провадження № 51-3466км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженої ОСОБА_7,
засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2024 року щодо
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, і
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, жительки АДРЕСА_2 ), раніше не судимої,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджено кожного за ч. 2 ст. 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 24 червня 2024 року вирок суду першої інстанції змінив у частині рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та повернув внесену ОСОБА_9 заставу.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
3 травня 2014 року о 21:00 ОСОБА_8, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3, використовуючи власну комп`ютерну техніку, будучи координатором по Західному регіону України проросійського громадсько-політичного об`єднання " ІНФОРМАЦІЯ_3", на інтернет-сайті "ІНФОРМАЦІЯ_8" (електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_7) провів відеоконференцію на тему " ІНФОРМАЦІЯ_4", у ході якої, порушуючи порядок, установлений статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:
- припинити репресії та відпустити тих активістів південного сходу, які виступають за федералізацію, і народних губернаторів, зокрема ОСОБА_10 ;
- позбавлятися від "хунти" (за контекстом, від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані, та від прибічників цієї влади) загалом по всій території України, а не лише в південно-східних регіонах;
- брати участь в інформаційній війні, надавати фінансову допомогу, постачати ліки та речі тим, хто бореться (за контекстом, так званим "ополченцам", які борються проти нової української влади і її прихильників та відстоюють ідею федералізації України).
Указані публічні заклики були доведені до 117 учасників відеоконференції та 2429 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.
31 травня 2014 року о 21:00 ОСОБА_8, перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_4 ), використовуючи власну комп`ютерну техніку, на інтернет-сайті "ІНФОРМАЦІЯ_8" (електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_7), провів відеоконференцію на тему " ІНФОРМАЦІЯ_4", у ході якої, порушуючи порядок, установлений статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:
- повалити "хунту" (за контекстом, нову українську владу, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані ) та допомогти патріотично налаштованим громадянам (за контекстом, тим, хто відстоює незалежність так званих ДНР і ЛНР);
- звільнити територію південно-східних регіонів від "хунти" (за контекстом, від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані, та від прибічників цієї влади);
- створювати структури новоросії, які будуть поширюватися на інші області України, що приєднуватимуться до новоросії;
-створити нову державу (за контекстом не Українську) з новою назвою та новою структурою;
- брати участь в "интернетных работах" та "распространении какой-то литературы" (за контекстом, "интернетные работы" та "литература" спрямовані на пропагування ідеї створення нового державного утворення новоросія на території України).
Указані публічні заклики були доведені до 108 учасників відеоконференції та 2173 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.
Крім того, у травні 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7, перебуваючи в м. Хмельницькому, з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, вступили в попередню змову між собою та не встановленими досудовим слідством особами щодо розповсюдження серед мешканців м. Хмельницького примірників друкованого періодичного видання - газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, в яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України, усупереч порядку, встановленому статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, зокрема:
- захищати новоросію;
- об`єднати всі "исконно русские земли" (у широкому контексті, землі так званої новоросії, яка об`єднувала території Південного Причорномор`я, включені до складу Російської імперії у XVIII столітті) та відновити межі СРСР або навіть і розширити їх;
- "бить по ним" (за контекстом, керівництво держави Україна, що прийшло до влади після подій на Майдані, та тих, хто його підтримують), засудити їх дії і фізично знищити, "закопав их трупы в донецкую землю!";
- боротися за свої права, за " Русский мир . За референдум и его итоги";
- озброюватися і захищати рідний край.
Так, 5 червня 2014 року о 10:44 ОСОБА_8, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_7 та не встановленими досудовим слідством особами, у відділенні № 1 ТОВ "Делівері" за адресою: АДРЕСА_5, згідно з актом отримання багажу від 5 червня 2014 року № НОМЕР_2 отримав від ОСОБА_14 з м. Донецька в посилці близько 600 примірників газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, для їх подальшого розповсюдження, після чого з указаною метою через ОСОБА_15 передав своєму знайомому мешканцю м. Хмельницького ОСОБА_16 близько 200 примірників зазначеної газети для її розповсюдження на території м. Хмельницького, унаслідок чого заклики до посягання на територіальну цілісність і недоторканність України були доведені до відома вказаної особи. Решту газет ОСОБА_8 доставив до себе додому за адресою: АДРЕСА_4,
На початку червня 2014 року ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими досудовим слідством особами, передав останній для розповсюдження в середовищі місцевих жителів 109 примірників газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року.
Далі ОСОБА_7 у м. Хмельницькому розповсюдила цю газету шляхом передачі її примірників ОСОБА_17 і ОСОБА_18, внаслідок чого заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, були доведені до вказаного кола осіб.
Надалі 14 липня 2014 року ОСОБА_8, на виконання попередньої змови з ОСОБА_7 та не встановленими досудовим слідством особами, організував отримання останньою у відділенні № 9 ТОВ "Нова пошта" за адресою: вул. І. Франка, 16, м. Хмельницький, за експрес-накладною № 59000065983297 від ОСОБА_19 з м. Сум у посилці 276 примірників газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, для їх подальшого розповсюдження.
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах засуджені вказують, що в одному й тому ж кримінальному провадженні їм тричі було пред`явлено обвинувальний акт за одне і те саме правопорушення, хоча відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до кримінальної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
На їхню думку, службові особи Хмельницької обласної прокуратури, зловживаючи службовим становищем, двічі незаконно пред`явили обвинувальні акти у кримінальному провадженні, яке після набрання законної сили ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 червня 2015 року (повернення обвинувального акта № 1) підлягало безумовному закриттю за п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Зазначають про те, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні завершилося за більш ніж два роки до подання обвинувального акта від 12 жовтня 2016 року № 3.
Стверджують про порушення вимог ч. 1 ст. 291 КПК, оскільки обвинувальний акт № 3 складений і підписаний прокурором, однак досудове слідство тривало одну добу, слідчої групи органу дізнання не створювалося, не вчинялися жодні слідчо-розшукові дії, не було допитано жодного свідка, а всі докази, досліджені судами, взяті з кримінального провадження, досудове слідство в якому закінчилося 28 серпня 2014 року. Крім того, відкриття цих доказів у кримінальному провадженні, яке відновлювалося на добу, відповідно до приписів ст. 290 КПК не було виконано.
Засуджені посилаються на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, які б свідчили про наявність звернення прокурора або слідчого за погодженням прокурора до суду за дозволом на втручання в приватне спілкування ОСОБА_7 перед проведенням НСРД. Указують на незаконне прослуховування її телефонів та відеоспостереження за нею, а також, що незаконно (без ухвали слідчого судді апеляційного суду) проводився огляд направленої їй провокатором СБУ посилки з газетами та виїмка газет. А тому, на їх думку, всі докази, здобуті внаслідок проведення НСРД, є недопустимими. При цьому зазначають, що ксерокопії процесуальних документів на проведення стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . НСРД прокурор надав у судовому засіданні аж 1 жовтня 2019 року, а оригінали документів не були пред`явленні, у зв`язку з неможливістю їх відшукати.
Також указують про суперечність ухвал Апеляційного суду Хмельницької області ст. 15 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" (в редакції, що діяла на час винесення ухвал), оскільки у вступній частині зазначено, що клопотання розглядав суддя ОСОБА_20, а підписав суддя ОСОБА_21 .
Крім того, зауважують, що суди вибірково дослідили результати НСРД та не перевірили автентичності роздруківки телефонних розмов з аудіозаписами, при цьому не було перевірено походження роздруківок. Водночас твердять, що результати НСРД, які спростовують обвинувачення, суд відкинув як неіснуючі докази.
Убачають порушення вимог ч. 4 ст. 442 КПК, у зв`язку з тим, що у кримінальному провадженні не застосовано висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).
Як вказують скаржники, висновок судово-лінгвістичної експертизи від 10 листопада 2014 року № 7922/14-22 є недопустимим доказом, оскільки в ухвалі Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2015 року, якою скасовано перший вирок у цій справі, зазначено: апеляційний суд установив, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації, на якому фіксувалося судове провадження в суді першої інстанції, не зафіксовано (не прослуховується) судове провадження від 4 грудня 2014 року, в якому вирішувалося питання про приєднання до матеріалів обвинувального акта висновку лінгвістичної експертизи, розглядалося клопотання захисника ОСОБА_22 про виклик у судове засідання і допит як свідків працівників СБУ та експерта ОСОБА_23, яка проводила лінгвістичну експертизу.
Крім того, посилаються, що вказаний висновок був виготовлений після закінчення досудового слідства, він не відкривався в порядку ст. 290 КПК, не долучався до матеріалів справи під час судового розгляду справи першого обвинувального акта, що встановлено ухвалою апеляційного суду від 28 квітня 2015 року.
Також звертають увагу, що після повернення обвинувального акта Хмельницьким міськрайонним судом 18 червня 2015 року прокурору Хмельницької області наступного дня його заступник прийняв постанову про зміну прокурорів, до якої було введено начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, який без складання обвинувального акта слідчим 24 червня 2015 року склав свій обвинувальний акт, дані якого до того ж відрізняються від пред`явлених засудженим підозр.
Указують, що в жодній зазначеній прокурором в обвинувальному акті статті Конституції України не встановлено порядку зміни меж, кордонів території України.
Також, на думку засуджених відповідно до ч. 1 ст. 49 КК їх необхідно звільнити від кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років.
Засуджена ОСОБА_24 у касаційній скарзі також вказує, що в обвинувальному акті відсутні будь-які докази передачі їй ОСОБА_8 109 примірників 2-го випуску газети "Новороссия", а лише зазначено про початок червня, без дати, часу та місця передачі.
Підкреслює, що місцевий суд частково взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17
Указує про ненадання оцінки фактичним обставинам, зафіксованим у протоколі за результатами НСРД від 16 липня 2014 року, адже цей протокол і відео запис спростовували суперечливі покази свідка ОСОБА_17 та виключали факт розповсюдження засудженою примірника газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року.
Касатор наполягає, що другий епізод розповсюдження примірника газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, спростовується показаннями свідка ОСОБА_18, яка повідомила, що зустрілася із засудженою і її сестрою 23 червня 2014 року в парку, щоб отримати "георгіївську стрічку", які, як зазначила ОСОБА_18, не були заборонені. Стрічка була завернута в газету, яку вона сприйняла як обгортку, газету не читала і потім просто викинула її, а про розповсюдження газет розмов не було.
Посилається на те, що 14 липня 2014 року отримавши у відділенні Нової пошти посилку та з`ясувавши, що це не тканини і фурнітура, вона зателефонувала знайомому й попросила підвезти за місто, де викинула пакет із газетами в річку Південний Буг поблизу с. Копистин Хмельницької області, що підтверджується відеоспостереженням, здійсненням НСРД. Свідок ОСОБА_25, який відвіз її 14 липня 2014 року до вказаного села, підтвердив, що пакет було викинуто, однак не знає ? в річку Південний Буг чи поряд на березі. Зазначає, що досліджені в суді газети не мали ознак деформації від вологи чи води.
Засуджений ОСОБА_8 у касаційній скарзі також акцентує, що прокурор в обвинувальному акті не вказав, у чому проявлялися публічні заклики до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України. Також посилається, що в обвинувальному акті не відображено конкретних дій ОСОБА_8 з організації отримання ОСОБА_7 у відділенні Нової пошти посилки із 276 примірниками газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року.
ОСОБА_8 відмічає, що чинний КПК не надає прокурору повноважень на виправлення недоліків обвинувального акта та скеровування в цьому випадку виправленого акта до суду.
Також посилається на неконкретність обвинувачення з огляду на попередні рішення судів. якими установлено, що перелічені в обвинувальному акті заклики не відповідають вимогам диспозиції ст. 110 КК.
Указує, що обвинувальний акт, на підставі якого було винесено оскаржуваний вирок, складений після завершення усіх строків досудового розслідування та є незаконним, не має юридичної сили, зважаючи на імперативні приписи статей 113, 114, 219 КПК.
Засуджений зазначає, що згідно з висновком експертизи від 12 серпня 2021 року № КСЕ-19/123-21/6154, проведеної за клопотанням прокурора на підставі ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року про призначення судової комплексної фоноскопічної та портретної експертизи, зображення на кадрах з відеофайлів "rec_176" та "rec_180" не придатні для проведення ідентифікаційного дослідження особи за ознаками зовнішності. Тому протокол огляду сайту "ІНФОРМАЦІЯ_8" від ІНФОРМАЦІЯ_13 та відеозаписи, збережені на диску зеленого кольору DVD-R I-TECH, 4.7 GB/120 min 3 файлами "rec_176" та "rec_180", є неналежними доказами, оскільки не підтверджують того, що саме він проводив інкриміновані конференції 3 та 30 травня 2014 року.
Крім того, указує, що згаданий вище диск не відкривався стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК, а перебував в експерта у м. Києві на час відкриття матеріалів слідчим протягом 28 серпня по 2 вересня 2014 року та був повернутий стороні обвинувачення разом з лінгвістичною експертизою, коли справа розглядалася судом першої інстанції по суті (листопад ? грудень 2014 року), що підтверджується інформацією, викладеною у висновку судової лінгвістичної експертизи.
Також посилається, що на останній сторінці зазначеного висновку відображено, що разом із ним повертається примірник газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, диск із файлами "rес_176" та "rec_180", роздруківки цих файлів, однак у матеріалах справи міститься лише протокол відкриття висновку лінгвістичної експертизи і відсутні будь-які докази (протоколи відкриття) того, що стороні захисту були відкриті перелічені вище матеріали, які були повернуті разом із цим висновком.
На думку ОСОБА_8 те, що, вказаний вище диск та роздруківки містяться в конверті в іншому томі, ніж протокол огляду сайту "ІНФОРМАЦІЯ_8" від ІНФОРМАЦІЯ_13, підтверджує, що зазначені матеріали не є його додатками, не оформлені відповідно до вимог КПК та не були досліджені судами.
Зауважує, що посилання на протокол огляду ноутбука ОСОБА_8 від 17 липня 2014 року для доведення його винуватості є безпідставним, оскільки він у судах першої та апеляційної інстанцій не досліджувався, жодних доказів того, що ОСОБА_8 причетний до проведення цих конференцій, не виявлено, а в оскаржуваних рішеннях про це нічого не вказано.
Зазначає, що в оскаржуваному вироку взагалі відсутні будь-які посилання на докази, які б підтверджували взаємозв`язки між ним та ОСОБА_7 .
Крім того, вказує, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутній примірник газети "Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року.
Звертає увагу, що жодних речових доказів у суді апеляційної інстанції не було досліджено, а існування 107 газет "Новоросія", випуск № 2 від 29 травня 2014 року, не підтвердилося в ході судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій.
Указує, що посилання апеляційного суду на нібито його клопотання від 28 серпня 2014 року, зі змісту якого вбачається, що він не погоджується із частиною пред`явленого обвинувачення, є необґрунтованим, оскільки в суді апеляційної інстанції цей документ не досліджувався, в оскаржуваному вироку згадки про нього немає, у реєстрі матеріалів досудового розслідування він відсутній, а прокурор його приніс до матеріалів на шостому році розгляду кримінального провадження.
На його думку, місцевий суд вийшов за межі судового розгляду, з огляду на ст. 337, КПК та не взяв до уваги обвинувачення ОСОБА_7 у розповсюдженні 2-го випуску газети, а не 1-го, як зазначила свідок ОСОБА_18 .
Посилається на те, що апеляційний суд немотивовано відмовив у повторному дослідженні доказів та, що усі докази отримані внаслідок проведення НСРД необхідно визнати недопустимими, зокрема показання свідків.
Указує, що висновки судової лінгвістичної експертизи від 10 липня 2014 року № 7922/14-32 і судової авторознавчої експертизи від 21 серпня 2014 року № 8760 отримані на базі невідкритих доказів, а саме примірників газети "Новоросія", невідкритого диска та роздруківок з конференціями, яких у реєстрі матеріалів досудового розслідування немає.
У касаційних скаргах містяться й інші доводи, які зводяться до незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, установленими судами першої та апеляційної інстанцій.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджені підтримали подані касаційні скарги.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, засудженої, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи наведені у касаційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судами попередніх інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту.
Основна частина доводів засуджених зводиться до того, що вони оспорюють встановлені судами фактичні обставини, втім, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недостовірність доказів, не враховують, що на підставі статей 433, 438 КПК ці обставини не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, а тому доводи щодо цього не перевіряються.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені стороною захисту доводи були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, які надали їм оцінку в сукупності з дослідженими доказами.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судами першої та апеляційної інстанцій дотримано в повному обсязі.
Свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення суди належним чином умотивували.
В основу прийнятих рішень суди поклали показання свідків, фактичні дані, які містять протоколи оглядів, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі ? НСРД) та висновки експертиз, що узгоджуються з іншими доказами, яким суди, у тому числі апеляційний, дали оцінку в сукупності та які визнали достовірними.
Доводи про те, що обвинувальний акт було складено прокурором з перевищенням своїх повноважень, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт, що був предметом розгляду і за яким винесено вирок Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 20 червня 2022 року, складений і підписаний начальником відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_26, який входить у групу прокурорів. Крім того, посилання на те, що обвинувальний акт повинен бути складений слідчим, а прокурор його мав лише затвердити, не ґрунтується на приписах ч. 1 ст. 291 КПК, яка не містить виключний перелік випадків, коли прокурор позбавлений права складати обвинувальний акт особисто.
Тому Верховний Суд погоджується з мотивами колегії суддів апеляційного суду, яка зазначила, що КПК не виключає права прокурора на його розсуд скласти обвинувальний акт відповідно до його повноважень, передбачених ст. 36 КПК.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про необґрунтованість посилань на невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону та з висновками про те, що він не суперечить вимогам ст. 291 КПК, зокремамістить фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Також апеляційний суд обґрунтовано послався на постанову Верховного Суду від 23 лютого 2022 року (справа № 946/271/20, провадження № 51-5285км21), відповідно до якої виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, як і формулювання обвинувачення, з одного боку повинно бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення стороною захисту ефективно захисту від такого обвинувачення, але з іншого боку, в частині способу вчинення кримінальних правопорушень воно не повинно бути настільки детальним, щоб стороння особа могла розцінити його як свого роду "методичні рекомендації" для способу вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, попередні обвинувальні акти, на які посилається сторона захисту, не були предметом оцінки ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій, оскільки до їх повноважень віднесено розгляд того обвинувального акта, який їм переданий в порядку КПК.
Твердження про те, що засуджені третій раз притягуються до кримінальної відповідальності за одні і ті самі дії, не відповідають дійсності, оскільки вирок від 20 червня 2022 року є єдиним судовим рішення місцевого суду про визнання їх винуватими, який набрав законної сили.
Ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувальних актів в порядку ст. 314 КПК не є преюдиційними процесуальними рішеннями в розумінні приписів КПК.
Посилання на те, що обвинувальний акт був направлений після закінчення строків досудового розслідування у зв`язку з неодноразовим поверненням для доопрацювання, є необґрунтованими, оскільки згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 квітня 2024 року (справа № 753/25892/21) повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору у зв`язку з тим, що вони не відповідають вимогам КПК (п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК), не відновлює досудове розслідування.
Обвинувальний акт був направлений до суду в межах строку досудового розслідування, встановленого КПК. У чинному КПК законодавець відмовився від інституту додаткового розслідування, який існував за КПК 1960 року. Відсутність можливості проведення додаткового розслідування після звернення до суду з обвинувальним актом очевидна з тексту Кодексу. Крім того, у пояснювальній записці до проєкту Кодексу зазначалося, що "одним з основних напрямів реформування … стала ліквідація можливості відправлення справи на додаткове розслідування", "підвищенню гарантій прав підозрюваних та обвинувачених сприятиме також … скасування інституту повернення справи на додаткове розслідування".
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано не взяв до уваги постанову прокурора від 12 жовтня 2016 року про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців та зазначив, що судження та дії прокурора щодо необхідності поновити строк досудового розслідування потрібно вважати помилковими і такими, що насправді не призвели до істотних порушень кримінального процесуального законодавства, а разом із тим й основоположних прав і свобод людини, оскільки фактично дії прокурора були спрямовані саме на усунення в розумний строк недоліків обвинувального акта, який наступного дня був направлений до суду.
Також необхідно врахувати, що після повернення обвинувальних актів будь-які слідчі дії не проводилися, докази не збиралися та суди на такі докази не посилалися.
Як слушно вказав апеляційний суд, є неспроможними доводи сторони захисту, що обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, відрізняється від останньої пред`явленої підозри від 28 серпня 2014 року, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що після оголошення прокурором у судовому засіданні обвинувального акта засуджені підтвердили зрозумілість пред`явленого обвинувачення. До того ж їхня активна процесуальна поведінка свідчить про те, що захист здійснювався саме від висунутого обвинувачення, зміст якого засуджені усвідомлювали правильно. При цьому, з урахуванням тривалості розгляду цього кримінального провадження, сторона захисту в такому праві будь-яким чином не була обмежена.
Указане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа № 683/694/20, провадження № 51-3591кмо23), відповідно до якого розбіжності у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті, за умови, що такий їх виклад в обвинувальному акті дає повне розуміння кожного з елементів складу кримінального правопорушення для юридично-правової оцінки діяння за відповідною кримінально-правовою нормою, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про необґрунтованість посилань сторони захисту про невинуватість засудженого, оскільки його неможливо ідентифікувати на відеозаписах. Як слушно зазначив суд, вирішальне значення для висновку суду про участь ОСОБА_8 у проведенні конференцій має сукупність зібраних у передбачений законом спосіб доказів, таких як протокол огляду інтернет-сайту "ІНФОРМАЦІЯ_8" від ІНФОРМАЦІЯ_13, який містить скриншоти сторінок сайту із чітким відображенням інформації про організатора конференції " ІНФОРМАЦІЯ_5" ? ОСОБА_27, датованої історії проведення таких конференцій, а саме ОСОБА_8 у період з 31 травня 2013 року по 31 травня 2014 року провів 13 відеоконференцій та 28 червня 2014 року планує провести 14-ту відеоконференцію на вказану тему, яка зазначена як випуск № 14, кількості осіб, які прослухали, подивилися чи скачали ці відеоконференції. Також апеляційний суд послався на протокол огляду особистої сторінки ОСОБА_8 у соціальній мережі "Одноклассники" від 21 червня 2014 року, відповідно до якого на ній виявлено велику кількість антиукраїнської інформації та інформації на підтримку терористичних організацій "ДНР" і "ЛНР", що відображено на скриншотах сайту, і вкотре підтверджує проросійську позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його підтримку ідеї повалення української влади і зміни меж території та державного кордону України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, диск зеленого кольору DVD-R I-Tech, 4.7 Gb/120 min 3, газети "Новоросія" та роздруківки з конференціями є складовою експертизи та були додатками до неї. Висновок експертизи був наданий для ознайомлення учасникам процесу в порядку ч. 11 ст. 290 КПК, будь-яких застережень, зауважень, що стороні захисту не надано вказаних додатків, у протоколах про надання доступу до висновку судово-лінгвістичної експертизи від 10 листопада 2014 року № 7922/14-32 не зазначено. Тому доводи щодо недопустимості фактичних даних вказаних матеріалів, як доказів, оскільки вони не були відкриті стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК, є необґрунтованими. Колегія суддів погоджується з апеляційним судом, що вказаний диск був також додатком до протоколу огляду інтернет-сайту від ІНФОРМАЦІЯ_13, про що зазначено в самому протоколі, а отже його зміст є належним, допустимим та достовірним доказом і не потребує атрибутів зазначених стороною захисту.
Речові докази, долучені до протоколів слідчих дій, були досліджені в судових засіданнях у тій частині, що в межах своїх дискреційних повноважень пропонували учасники процесу.
КПК не передбачає обов`язковості винесення слідчим чи прокурором окремих постанов про визнання речовими доказами, тому посилання сторони захисту на порушення процесуального законодавства, через відсутність указаних процесуальних рішень, не ґрунтується на вимогах КПК.
Згідно із судовими рішеннями, були досліджені протокол огляду від 17 липня 2014 року та додатки до нього, за даними яких у документах, розміщених у належному ОСОБА_8 ноутбуці " A sus", що був вилучений під час обшуку від 14 липня 2014 року за місцем його проживання, міститься інформація про вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження та касаційної скарги не вбачається, що сторони наполягали на безпосередньому огляді ноутбука, чи що їхнє клопотання про це не було розглянуто.
Посилання скаржників на відсутність у їх діях попередньої змови між собою є необґрунтованими. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження засуджені неодноразово комунікували, ОСОБА_7 просила ОСОБА_8 надати їй назву та номер телефону місця, де він отримував газети, що підтверджується протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) та протоколом огляду компакт-диска від 14 липня 2014 року № 72/3/71т. Крім того, за даними протоколу огляду компакт-диска, вилученого в ході тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ "Київстар", ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постійно спілкувалися по телефону по декілька разів на день та інколи розмови були тривалими за часом; ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 газети "Новороссия" у досить великій кількості, що значно переважає необхідну кількість для власного читання (107 екземплярів, а потім ? у кількості 276 екземплярів), а ОСОБА_7 у свою чергу поширювала їх між іншими особами, зокрема ОСОБА_18 та ОСОБА_28, які підтвердили цей факт.
Дослідивши вказані докази в сукупності та взаємозв`язку, апеляційний суд мотивовано зробив висновок про існування попередньої змови між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та поширення газет "Новороссия" із закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України.
Також взято до уваги протоколи огляду місця події від 14 та 15 липня 2014 року, відповідно до яких за межами м. Хмельницького було виявлено пакети з газетами " Новороссия", випуск № 2 від 29 травня 2014 року в кількості 276 та 107 примірників відповідно, які напередодні поклала біля дерева ОСОБА_7 .
Доводи про недопустимість фактичних даних, повідомлених суду свідками, оскільки ці свідки були встановлені після проведення НСРД, а тому є недопустимими, колегія суддів вважає необґрунтованими. Так, будь-яких підстав для визнання їх недопустимими немає, а показання свідків, з огляду на приписи КПК, є самостійним джерелом доказів та відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Посилання на те, що втручання в приватне спілкування ОСОБА_7 було здійснено без дозволу апеляційного суду, не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки згідно з ухвалою від 23 червня 2014 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, було надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (картки оператора мобільного зв`язку та мобільного термінала), якими користується ОСОБА_7 ; візуальне спостереження за нею з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (картки оператора мобільного зв`язку й мобільного термінала), якими вона користується.
Крім того, відповідно до ухвал щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД від 16 та 19 червня 2014 року було надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (карток операторів мобільного зв`язку та мобільних терміналів), якими користується ОСОБА_8 ; зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме електронної пошти, якою він користується; аудіо-, відеоконтроль його за місцем проживання; обстеження житла шляхом таємного проникнення в нього; візуальне спостереження за ним з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (карток оператора мобільного зв`язку та мобільного термінала), під час яких було зафіксовано спілкування засуджених. У зв`язку з цим будь-яких істотних порушень вимог КПК щодо проведення НСРД не допущено.
Місцевий суд також послався на наявність описки в ухвалах слідчого судді від 19 та 23 червня 2014 року і вказав, що вони не свідчать про незаконність цих документів. Так, у судовому засіданні був допитаний як свідок колишній голова Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_21, він же був слідчим суддею, який надавав дозвіл на проведення НСРД. Свідок зазначив, що під час оформлення ухвал слідчого судді про надання дозволу на НСРД стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 протягом 2014 року у вступній частині було допущено технічну помилку і вказано, що ці ухвали виносила слідчий суддя ОСОБА_30, хоча протягом 2012?2016 років усі клопотання СБУ розглядав лише він, ним же як слідчим суддею і підписані ці ухвали.
Під час судового розгляду були досліджені протоколи НСРД. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії судового розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про безпосереднє дослідження звукозаписів протоколів НСРД, у зв`язку з цим не допущено істотних порушень вимог КПК.
Що стосується доводів касаційних скарг про недотримання приписів ст. 290 КПК, то колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.
Сторона захисту уважає, що клопотання про надання дозволів на проведення НСРД, ухвали Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на проведення НСРД та постанови про доручення проведення НСРД стороні захисту відкрито 1 жовтня 2019 року, що не узгоджується з вимогами ст. 290 КПК, а тому всі процесуальні дії (НСРД), а також докази, здобуті на підставі зазначених процесуальних рішень, не можуть бути визнані допустимими.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), у тому випадку, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Якщо ж у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
При цьому, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Апеляційний суд Хмельницької області скасував гриф таємності згаданих ухвал апеляційного суду, постанов прокурора в рамках кримінального провадження № 22014240000000009 та клопотань.
Розсекречені ухвали апеляційного суду, постанови прокурора та клопотання стороні захисту вручено відповідно до розписки 1 жовтня 2019 року.
При цьому, після ознайомлення із зазначеними матеріалами, стороні захисту було надано можливість у судовому засіданні без обмежень у часі аргументувати підстави недопустимості таких доказів та обґрунтувати свою позицію щодо порушення вимог ст. 290 КПК.
З урахуванням викладеного й з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду колегія суддів вважає, що суди в цьому випадку порушень вимог статей 20, 22, 23, 89, 290 КПК не допустили, а тому доводи касаційних скарг у цій частині є безпідставними.
Апеляційний суд перевірив доводи щодо допустимості експертиз і обґрунтовано дійшов до висновку про відсутність підстав для визнання їх недопустимими, оскільки вони були проведені з дотриманням вимог КПК, експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність, висновки експертиз не мають переваги над іншими доказами, були оцінені в сукупності з ними і суперечностей між висновками експертиз та іншими доказами не встановлено.
Посилання на порушення процедури огляду місця події, зокрема автомобіля ВАЗ-2107, номерний знак НОМЕР_3, який був під керуванням ОСОБА_31 і в якому перебували речіОСОБА_7, є безпідставними, оскільки протокол огляду підписаний водієм автомобіля, у володінні якого він перебував, та огляд був проведений з його дозволу, у зв`язку з чим порушень вимог ч. 1 ст. 233 КПК не було.
Також апеляційний суд надав оцінку доводам щодо показань свідків у кримінальному провадженні. Так, як слушно зазначив апеляційний суд, свідки, на показання яких посилається захист, були допитані за участю сторони захисту, тобто сторонам провадження було забезпечено право на перехресний допит особи, яка дає показання, що давало стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідків та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Посилання деяких свідків на те, що станом на 2022 рік (події відбувалися в 2014 році), вони можуть не пам`ятати деяких деталей та подробиць, не свідчить, що суд спотворив їх показання. Крім того, жодний свідок не показав, що оговорив засуджених або казав неправду в попередніх судових засіданнях.
Верховний Суд погоджується, що фактичні дані повідомлені свідками ОСОБА_16, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_32, ОСОБА_33 є належними та допустимими доказами.
Доводи засуджених про необхідність застосування стосовно них положень п. 4 ч. 1 ст. 49 КК, оскільки закінчився строк давності, а епізод від 14 липня 2014 року спростовується наведеними у касаційних скаргах аргументами, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК, останній епізод якого було вчинено 14 липня 2014 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК передбачене ч. 2 ст. 110 цього Кодексу кримінальне правопорушення є тяжким злочином та строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за його вчинення на 14 липня 2014 року становив 10 років.
Ухвала апеляційного суду прийнята 24 червня 2024 року, адже на момент ухвалення рішення апеляційним судом строк давності притягнення до кримінальної відповідальності засуджених не минув.
Доводи захисту про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив доказів, не допитав свідків, Суд не бере до уваги, зважаючи на таке.
За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, у контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Судами вірно кваліфіковано дії засудженого ОСОБА_8, які виразились у публічних закликах в мережі інтернет до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, а також в умисному розповсюдженні друкованих матеріалів із публічними прямими закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого статями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також засудженої ОСОБА_7, як розповсюдження друкованих матеріалів із публічними прямими закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого статями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що узгоджується з диспозицією ч. 2 ст. 110 КК.
На підставі досліджених даних суди дійшли висновку про необхідність призначення
засудженим покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, встановленому санкцією статті кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації належного їм майна.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на явну несправедливість призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особам засуджених через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки враховано всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а підстав для застосування приписів статей 69, 75 КК не встановлено.
У касаційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують
детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, що є підставами для безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442, КПК, Суд