ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 160/19697/22
адміністративне провадження № К/990/28594/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року (головуючий суддя - Боженко Н.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Дурасова Ю.В., Чабаненко С.В.)
у справі №160/19697/22
за позовом Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат"
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2022 року Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - ДП "СхдГЗК") звернулось до суду із вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі з проведенням відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 2421 "(Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)" №UA-2022-08-01-007848-а (ID моніторингу UA-М-2022-10-24-000003) від 16 листопада 2022 року (далі - Висновок).
2. Позовна заява обґрунтована тим, що зауваження у Висновку щодо непідписання учасником-нерезидентом пропозиції в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті є необґрунтованим, оскільки компанія "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" є юридичною особою-нерезидентом, у зв`язку з чим неможливо отримати КЕП або УЕП. З посиланням на вимоги частини третьої статті 12 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), Регламенту кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, затвердженого ДПСУ від 26 вересня 2019 року, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" зазначає, що якщо учасник-нерезидент не має представництва в Україні, то він не може надати інформацію з Єдиного державного реєстру і відповідно отримати електронний підпис в Україні. Крім того зазначає, що обираючи спосіб усунення порушень Закону №922-VIII, що зазначені в оскаржуваному Висновку, відповідач мав керуватися метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. В оскаржуваному Висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-08-01-007848-а.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 01 серпня 2022 року ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" в електронній системі закупівель "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua) оголошено процедуру закупівлі з проведення відкритих торгів №UA-2022-08-01-007848-а з публікацією англійською мовою "Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 2421 (Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)".
7. Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06 вересня 2022 року №95 відповідно до умов проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою до аукціону було допущено два учасника - компанія "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" і Товариство з обмеженою відповідальністю "ТПК Техноімпорт".
8. За результатами електронного аукціону, який відбувся 12 вересня 2022 року, на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій учасників, зазначених замовником у тендерній документації, електронною системою закупівель автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій учасників за найменшою пропозицією.
9. Учасником з найменшою пропозицією визначена компанія "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" (компанія-нерезидент, зареєстрована в Німеччині).
10. 03 жовтня 2022 року між ДП "СхдГЗК" та компанією "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" укладено договір 1192/02/095В.
11. Державною аудиторською службою України на підставі наказу №252 від 21 жовтня 2022 року у період з 24 жовтня по 11 листопада 2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі UA2022-08-01-007848-а, за результатами якої складено та оприлюднено висновок від 16 листопада 2022 року.
12. У Констатуючій частині Висновку зазначено таке.
Моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник передбачив, що учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подається Учасником у складі тендерної пропозиції у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Водночас учасник "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікаційним електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH", як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій (документи, матеріали, інформацію, тощо "Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH" встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
За результатами аналізу питань щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівель, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, щодо своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
13. 18 листопада 2022 року позивач звернувся до відповідача з листом "Про надання роз`яснень" щодо змісту Висновку від 16 листопада 2022 року та його зобов`язань, а 23 листопада 2022 року на адресу відповідача надано аргументовані заперечення до висновку.
14. Позивач, уважаючи Висновок від 16 листопада 2022 року протиправним, звернувся до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що законодавством України не передбачено можливості відступу або ігнорування його положень у разі, якщо окремі положення законодавства реалізовані не в повній мірі (неукладення угод про визнання електронних підписів), в той час як фактична необхідність учасника-нерезидента мати представництво в Україні для отримання електронного підпису згідно з українськи законодавством не є надмірним обтяженням чи дискримінаційним ставленням стосовно такого учасника-нерезидента під час допуску його до публічних торгів в Україні.
16. Позивач в результаті своїх дій фактично прийняв тендерну пропозицію всупереч власним вимогам та вимогам законодавства. При цьому такі дії є непередбачуваними для інших потенційних учасників торгів, як резидентів, так і нерезидентів, які, за умови належної обачності, не могли припустити, що серед заявлених у тендерній документації вимог є такі, які замовник визначає як обов`язок для учасників, однак невиконання такого обов`язку значення не має.
17. Однак суди попередніх інстанцій указали на те, що виконання зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до необґрунтованих витрат бюджетних коштів; таке зобов`язання не є співмірним та пропорційним виявленому порушенню.
18. Зважаючи на це суди дійшли висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.