П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2024 року
м. Київ
справа №303/1425/18
провадження № 51-4852км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9, захисників ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Великі Ком`яти Виноградівського району Закарпатської області, прож. в АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Кропивницький, прож. в АДРЕСА_2,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року визнано винуватими та призначено покарання:
- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у підпункті "ґ" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням після повідомлення про підозру строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК.
Постановою колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 30 березня 2023 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2023 року вирок місцевого суду змінено.
Дії ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК на ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Призначене ОСОБА_7 основне покарання за ч. 3 ст. 368 КК пом`якшено до 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11 вересня 2017 року в службовому кабінеті у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області суддя ОСОБА_7 за пособництва ОСОБА_9 одержав неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн за прийняття на користь ОСОБА_10 судового рішення у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги. Після цього неправомірні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були припинені працівниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що:
- з 19 липня 2017 року досудове розслідування було підслідне НАБУ, а тому має місце порушення правил підслідності;
- внаслідок недотримання прокурором розумних строків визначення підслідності всі слідчі дії до 30 листопада 2017 року проведені неуповноваженими особами, а тому є недопустимими;
- всупереч ч. 9 ст. 49 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку в кабінеті судді звернувся слідчий прокуратури за погодженням з прокурором відділу прокуратури області;
- результати обшуку є недопустимими, оскільки було порушено гарантії суддівської недоторканості, а невідкладні підстави, визначені ст. 233 КПК, для його проведення були відсутні;
- контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 було проведено без постанови прокурора;
- клопотання про надання дозволу на НСРД не було підсудне Апеляційному суду Львівської області, оскільки ОСОБА_9 не був працівником правоохоронного органу;
- проведення обшуку з мотивів врятування грошових коштів, як про це вказав прокурор у місцевому суді, є необґрунтованим;
- ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку стосувалася іншого майна, а не кабінету судді;
- слідчий суддя Апеляційного суду м. Києва розглянув клопотання про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 за відсутності особи, яка його подала;
- слідчий ОСОБА_11 не був уповноважений на проведення слідчих дій 11 та 12 вересня 2017 року;
- ОСОБА_9 та захисника не було залучено до обшуку його службового кабінету;
- протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року є недопустимим, оскільки ОСОБА_9 був затриманим, про що не було складено протоколу всупереч ст. 208 КПК;
- протокол освідування ОСОБА_9 складено не було, а постанова прокурора про освідування йому не зачитувалась;
- матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних на підтвердження факту передачі коштів ОСОБА_7 як боргу зі сторони ОСОБА_9, а відповідні пояснення останнього під час огляду були надані внаслідок порушення права на захист та є недопустимими;
- постановою прокурора від 03 липня 2017 року було надано дозвіл на імітування обстановки злочину, а фактично було проведено спеціальний слідчий експеримент;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року було складено через 4 місяці без затриманої особи;
- було створено штучні умови для проведення НСРД шляхом внесення у ЄРДР відомостей про тяжкий злочин, оскільки ОСОБА_9 не вимагав коштів у ОСОБА_10 ;
- апеляційний суд не розглянув клопотання про проведення почеркознавчої експертизи ухвал слідчого судді апеляційного суду від 05 липня та 05 вересня 2017 року;
- сторона обвинувачення не надала витягу з ЄРДР станом на 03 липня 2017 року;
- проведення трьох передач грошових коштів на підставі однієї постанови є неправомірним;
- прокурор не виконав обов`язок щодо перевірки відсутності на провокацію вчинення злочину;
- прокурор не визначив походження коштів на проведення НСРД, а доручення на їх проведення не містять вказівки на можливість вилучення, помітки чи їх вручення заявнику;
- фактично у заявника було вилучено грошові кошті всупереч положень ст. ст. 159, 167, 168 КПК;
- матеріали кримінального провадження не містять рішення про залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД;
- проведення НСРД у виді зняття інформації з каналів зв`язку було направлено працівникам поліції, однак відповідні НСРД було виконано працівниками СБУ, а протоколи було складено оперативним працівником поліції;
- не було відкрито технічне завдання, на підставі якого проводилося зняття інформації з каналів зв`язку;
- досліджені місцевим судом диски, на яких містяться записи телефонних розмов ОСОБА_9, не є оригіналами;
- протоколи НСРД не містять відомостей про серійні номера носіїв інформації;
- протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 є недопустимим, оскільки не підтверджено законності встановлення технічних засобів у кабінеті судді;
- всупереч ст. 267 КПК протоколу обстеження публічно недоступного місця - кабінету складено не було;
- протоколи проведення НСРД не відповідають положенням КПК щодо їх оформлення;
- повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено з порушеннями ст. 36 КПК;
- відомості до ЄРДР було внесено із завищеною кваліфікацією;
- було порушено строк досудового розслідування, який спливав 10 листопада 2017 року, який було продовжено неуповноваженою особою;
- до ЄРДР не було внесено відомостей за заявою ОСОБА_10, а досудове розслідування щодо судді здійснювалося без внесення відомостей до ЄРДР;
- у діях ОСОБА_10 була наявна провокація, оскільки він тривалий час підтримував зв`язок із правоохоронними органами та притягався до кримінальної відповідальності, а також брав участь в інших кримінальних провадженнях;
- апеляційний суд дослідив докази за відсутності захисника ОСОБА_9 .
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_9 стверджує, що:
- показаннями ОСОБА_10 спростовується наявність складу злочину станом на 03 липня 2017 року;
- внесене до ЄРДР кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК щодо нього повинні були розслідувати слідчі поліції, а не прокуратури;
- постанова про визначення групи прокурорів від 03 липня 2017 року прийнята всупереч п. 9 ч. 1 ст. 3, п. 1 ст. 37 КПК, а витяг з ЄРДР не містить відомостей про прокурорів;
- було зафіксовано кілька передач грошових коштів, однак під час першої ОСОБА_9 не було затримано, що вказує на провокацію вчинення злочину;
- з тексту заяви ОСОБА_10 . прослідковувалося створення штучних доказів під впливом слідчого прокуратури;
- підстав для проведення НСРД не було, оскільки ознак вимагання встановлено не було;
- ОСОБА_10 мав особисті мотиви на провокацію, оскільки ОСОБА_7 засудив його доньку;
- ОСОБА_10 був штатним працівником правоохоронного органу, на що вказує його притягнення до кримінальної відповідальності та знайомство із ОСОБА_12, який проводив НСРД;
- матеріали кримінального провадження не містять інформації про те, що ОСОБА_9 займався незаконною діяльністю;
- апеляційний суд не перевірив належним чином аргументів про наявність провокації;
- під час внесення відомостей до ЄРДР не було перевірено правовий статус ОСОБА_9 ;
- постанова про контроль за вчиненням злочину не містить інформації про суб`єкта, який повинен проводити НСРД, про належність грошових коштів;
- у матеріалах провадження відсутні дозвіл ОСОБА_10 на використання його коштів та письмова угода про конфіденційне співробітництво з ним;
- факт внесення відомостей до ЄРДР є сумнівним, оскільки витяг містить обмежену інформацію;
- до ЄРДР не внесено інформацію про прийняті процесуальні рішення;
- скриншот з ЄРДР не містить інформації щодо підстави внесення відомостей та фабули, а також не співпадає дата прийняття постанови про визначення групи прокурорів, в яку входив прокурор ОСОБА_13 ;
- досудове розслідування здійснювалося до внесення відомостей до ЄРДР;
- доручення від 03 липня 2017 року надане неуповноваженим суб`єктом;
- доручення від 06 липня 2017 року не відповідає вимогам ст. 252 КПК та п. п. 3.4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкція про НСРД);
- доручення від 05 вересня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки ухвала слідчого судді від тієї ж дати постановлена з порушеннями ст. ст. 248, 371 КПК;
- суди попередніх інстанцій не надали оцінку клопотанням про надання дозволу на НСРД, які були складені з недотриманням КПК;
- кваліфікацію злочину було завищено з метою проведення НСРД;
- клопотання про продовження строків проведення НСРД є недопустимим, оскільки складене з пропуском строку подання;
- ухвала слідчого судді від 05 липня 2017 року містить рукописні дописи, здійснені не суддею, який її постановляв, без долучення витягу з ЄРДР та з порушенням територіальної підсудності;
- ухвала слідчого судді від 05 вересня 2017 року постановлена за межами строку звернення за продовженням проведення НСРД;
- в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито ухвалу слідчого судді від 05 липня 2017 року № 0699;
- в протоколах НСРД від 20 липня 2017 року зазначено ухвалу слідчого судді від 05 липня 2017 року № 0699 з початком дій 18 липня 2017 року, а протоколи складені з початком дій за 11 та 17 липня 2017 року до надання дозволу;
- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину складено всупереч ч. 4 ст. 271 КПК, а також порушено строки його складення та відсутня інформація про приналежність вручених ОСОБА_10 купюр;
- протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки: був проведений слідчим ОСОБА_11, який не входив у слідчу групу, понятим не роз`яснювались їхні права, які були зацікавленими, відсутні відомості про процесуальний статус ОСОБА_9, протокол складено після проведення слідчої дії всупереч ст. 104 КПК, диск із відеозаписом слідчої дії не є оригінальним носієм;
- фактично відбувся не огляд місця події, а завершальна стадія контролю за вчиненням злочину;
- ОСОБА_9 був затриманий без участі захисника;
- постановою прокурора на освідування ОСОБА_9 було уповноважено ОСОБА_14, а проводив ОСОБА_11, який не пред`явив засудженому її копію, а тому і похідний висновок експерта від 28 вересня 2017 року є недопустимим;
- протокол обшуку кабінету засудженого є недопустимим, оскільки обшук не був невідкладним;
- у висновку експерта від 28 вересня 2017 року досліджувалися зразки, поміщені в конверт коричневого, а не сірого кольору, в який вони були опечатані під час освідування;
- ставить під сумнів присутність понятих під час прийняття грошових коштів від заявника;
- протокол отримання грошових коштів від 11 вересня 2017 року є недопустимим, оскільки кошти належали особисто ОСОБА_10, він складений всупереч ст. ст. 104, 517 КПК;
- протокол вручення грошових коштів від 27 липня 2017 року складений на підставі ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року, яка не відкрита стороні захисту;
- протокол ідентифікації та вручення грошових коштів від 11 вересня 2017 року складений неуповноваженим суб`єктом;
- залученням ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва було порушено ч. ч. 5, 6 ст. 1, ч. 7 ст. 22 Закону України "Про державну таємницю";
- сторона обвинувачення не складала протоколу повернення технічних засобів фіксації НСРД;
- є недопустимими протоколи від 11, 17, 27 липня, 11 вересня 2017 року з мотивів їх складення за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, підписи ОСОБА_10 на них різняться, а його присутність під час їх складення викликає сумнів, відсутній підпис останнього щодо роз`яснення йому прав та обов`язків;
- протоколи проведення НСРД від 20 липня, 07 серпня, 13 вересня 2017 року складені всупереч ст. ст. 104, 105 КПК та не містять інформації про перебіг цих НСРД;
- у протоколі від 20 липня 2017 року вибірково зафіксовано розмови та відсутні додатки;
- протокол від 07 серпня 2017 року не відповідає вимогам ст. ст. 104, ч. ч. 1, 2 ст. 106, ч. 1 ст. 252 КПК, час і текст протоколу не збігаються, диск не є оригіналом, а також було втручання в запис;
- у протоколі від 13 вересня 2017 року наявні припущення, а сам він складений на підставі незаконної ухвали № 03380т, відсутня інформація про додатки;
- протоколи від 20 липня, 08 вересня, 11 жовтня 2017 року складено всупереч положень КПК за відсутності документів про залучення УСБУ, які не були відкриті у порядку ст. 290 КПК;
- ухвала слідчого судді від 12 вересня 2017 року є незаконною, оскільки постановлена без долучення додатків до клопотання та всупереч ст. 233, ч. 5 ст. 234 КПК;
- протокол затримання було складено згодом неуповноваженою особою;
- повідомлення про підозру вручено з порушенням правил підслідності та не зафіксовано у ЄРДР;
- без правової оцінки залишилось повідомлення про зміну раніше висунутої підозри, яке було складено з порушенням ст. 278 КПК;
- засуджений не вимагав грошових коштів у заявника;
- добросовісне виконання ним процесуальних обов`язків під час слідства та суду безпідставно не було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання;
- суд повинен був застосувати до нього альтернативне покарання, не пов`язане з позбавленням волі;
- апеляційний суд не надав оцінки ухвалі місцевого суду від 07 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення почеркознавчої експертизи;
- суд апеляційної інстанції не дослідив усіх доказів безпосередньо та обмежив його виступ у судових дебатах, чим порушив вимоги ч. 6 ст. 364 КПК;
- апеляційним судом було порушено його право на захист, оскільки апеляційний розгляд було проведено за відсутності захисника;
- ухвала апеляційного суду не містить обґрунтованих відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту.
Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 ідентичні з тими, які заявив захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисник вважає, що до 30 листопада 2017 року досудове розслідування здійснювалося слідчими органами прокуратури поза межами визначених КПК повноважень. Стверджує, що ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, оскільки слідчий ОСОБА_14 діяв без повноважень, а низка доказів з цієї ж підстави є недопустимими. Наголошує, що строк досудового розслідування повинен був продовжити керівник місцевої прокуратури, а не заступник прокурора області.
Прокурор надіслав до касаційного суду заперечення на касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_9, в яких просить залишити їх без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- засуджені та їхні захисники підтримали вимоги касаційних скарг, просили їх задовольнити;
- прокурор заперечив доводи касаційних скарг та просив відмовити у їх задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їхнього задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційних скаргах сторони захисту аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судами попередніх інстанцій було дотримано.
Щодо доводів про внесення відомостей до ЄРДР із завищеною правовою кваліфікацією
Сторона захисту стверджує, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК не відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів не погоджується з цим доводом з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03 липня 2017 року ОСОБА_10 повідомив правоохоронний орган про те, що завідувач юридичного сектору Мукачівського ОУ ПФУ в Закарпатській області вимагає від нього неправомірну вигоду за сприяння у позитивному вирішенні судом питання про виплату йому соціальної допомоги (а. с. 43-46, Т. 2).
Згідно з витягом з ЄРДР від 07 лютого 2018 року до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних органів, тобто вказаного протоколу, було внесено відомості про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 34, Т. 2).
Тобто внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК відбувалось з урахуванням кваліфікуючої ознаки "вимагання".
На це вказує також і постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2017 року, у якій зазначено, що ОСОБА_9 вимагає неправомірну вигоду у ОСОБА_10 за сприяння у прийнятті рішення про збільшення йому як учаснику війни та інваліду війни ІІІ групи сум виплат державної допомоги (а. с. 47, Т. 2).
Відтак відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_10 03 липня 2017 року за фактом вимагання службовою особою неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.
Такий висновок кореспондує з актуальною судовою практикою касаційного суду.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).
У цьому кримінальному провадженні після фіксації події злочину повідомлення про підозру ОСОБА_9 було вручено з правовою кваліфікацією діяння за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК, що підтверджується повідомленням про підозру від 12 вересня 2017 року (а. с. 13 - 16, Т. 3).
Такі дії органу досудового розслідування по зміні правової оцінки діяння з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК є виправданими, адже спершу до ЄРДР вноситься лише попередня кваліфікація щодо вчиненого, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій (за умови внесення відомостей щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину) можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.
Окрім цього, конкретизація органом досудового розслідування ролі, яку виконувала особа (у даному випадку вказівка на роль пособника - ч. 5 ст. 27 КК) не впливає на ступінь тяжкості інкримінованого особі злочину.
Матеріали розглядуваної справи містять витяг від 07 лютого 2018 року, який містить інформацію про дату та час внесення відомостей до ЄРДР, а саме - 03 липня 2017 року о 15:04:00 (а. с. 34, Т. 2).
Окрім цього, у матеріалах провадження є низка інших процесуальних документів, які ухвалювалися у проміжку між 03 липня 2017 роком до 07 лютого 2018 року, а тому сумнівів у тому, що відомості до ЄРДР вносилися 03 липня 2017 року немає.
Так, наявні у цьому кримінальному провадженні процесуальні документи та рішення (зокрема, постанова прокурора від 03 липня 2017 року, клопотання про надання дозволу на НСРД від 04 липня 2017 року, ухвала слідчого судді від 05 липня 2017 року) вказують на те, що відомості до ЄРДР було внесено із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК за ознакою вимагання ОСОБА_9 грошових коштів за сприяння заявнику у прийнятті рішення про збільшення сум виплат державної допомоги.
Після проведення авторозподілу судової справи у рамках сприяння заявнику у прийнятті судового рішення ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7, що було зафіксовано в ході проведення НСРД (розмова з ОСОБА_10, під час якої ОСОБА_9 повідомив, що визначено суддю ОСОБА_7 - протокол за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 липня 2017 року на а. с. 182, Т. 3).
Попри появу з 19 липня 2017 року у цьому кримінальному провадженні ще одного суб`єкта отримання неправомірної вигоди правова кваліфікація вчиненого залишалася тією ж - ч. 3 ст. 368 КК.
Окремого внесення відомостей до ЄРДР про вчинення суддею кримінального правопорушення не потрібно було здійснювати, оскільки злочинні дії судді були зафіксовані в межах вже розпочатого кримінального провадження. Адже правоохоронці зафіксували співучасть у тому ж злочині, тобто спільну діяльність кількох осіб щодо одержання неправомірної вигоди, що потім було відображено у повідомленнях про підозру та обвинувальному акті.
Щодо доводів про порушення правил підслідності
У касаційних скаргах сторона захисту стверджує, у цьому кримінальному провадженні було порушено правила ст. 216 КПК, внаслідок чого всі докази зібрані неуповноваженими особами, а відтак є недопустимими.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що досудове розслідування у цьому провадженні повинно було здійснювати Національне антикорупційне бюро України, а засуджений ОСОБА_9 вказує, що від початку внесення відомостей до ЄРДР досудове розслідування повинні були проводити органи поліції, а не слідчі органів прокуратури.
Колегія суддів не погоджується з наведеними твердженнями сторони захисту.
У цьому кримінальному провадженні судом касаційної інстанції було переглянуто в касаційному порядку ухвалу АП ВАКС від 08 серпня 2022 року та постановою ККС ВС від 30 березня 2023 року її було скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У своїй постанові касаційний суд дійшов висновку про те, що з 03 липня 2017 року (день внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК) до 30 листопада 2017 року (день визначення підслідності за НАБУ) кримінальний процесуальний закон не містив положень, які б прямо забороняли здійснення досудового розслідування кримінального провадження тим органом, яким його було розпочато, до визначення прокурором підслідності досудового розслідування за іншим органом, а тому здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим Прокуратури Закарпатської області, з урахуванням хронології конкретних обставин справи, в цілому не суперечили вимогам статей 214, 218 КПК України.
Касаційний суд вказав, що судом апеляційної інстанції у своїй ухвалі не здійснено аналізу того, яким чином проведення до 30 листопада 2017 року досудового розслідування слідчим управлінням Прокуратури Закарпатської області вплинуло на якість зібраних доказів, враховуючи, що для всіх без виключення органів досудового розслідування передбачено однакові правила збирання доказів.
Під час нового апеляційного розгляду в оскаржуваній ухвалі від 13 грудня 2023 року суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у цьому провадженні органами досудового розслідування не було порушено конституційних чи інших фундаментальних прав людини, а тому відхилив доводи сторони захисту про недопустимість доказів під час здійснення досудового розслідування слідчим прокуратури.
Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування у цьому провадженні мали проводити слідчі поліції, детективи НАБУ, а не слідчі прокуратури, Суд враховує зміни у кримінальному процесуальному законодавстві щодо визначення підслідності, а також позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, яка вказала, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.
З огляду на вищевикладене колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.
Щодо аргументів про неуповноваженість суб`єкта на продовження строку досудового розслідування та незаконність доручення від 03 липня 2017 року
Сторона захисту вказує, що 07 листопада 2017 року строк досудового розслідування повинен був продовжити керівник місцевої прокуратури, а не заступник прокурора області.
Суд вважає необґрунтованим наведений аргумент з огляду на таке.
06 листопада 2017 року слідчий ОСОБА_14 звернувся до заступника прокурора області ОСОБА_15 з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців, яке постановою від 07 листопада 2017 року було задоволено та продовжено строк досудового розслідування до трьох місяців (а. с. 251-254, 255-257, Т. 2).
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 294 КПК (в редакції, яка діяла на момент прийняття постанови від 07 листопада 2017 року), якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 2 частини першої статті 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 частини другої статті 219 цього Кодексу: до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури.
Однак заступник керівника регіональної прокуратури є вищестоящим прокурором щодо керівника місцевої прокуратури, а тому обсяг його повноважень є ширшим.
Окрім цього, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням цього кримінального провадження від початку внесення відомостей до ЄРДР здійснювали прокурори регіональної прокуратури, а не місцевої.
З огляду на викладене, прокурор ОСОБА_15 правомірно продовжив строк досудового розслідування кримінального провадження до трьох місяців.
Щодо аргументів про порушення строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні Суд зазначає таке.
Пункт 10 ч. 1 ст. 284 КПК застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18).
У цьому кримінальному провадженні відомості про кримінальне правопорушення було внесено 03 липня 2017 року, а тому за таких обставин Суд визнає невмотивованими доводи про наявність підстав для закриття цього кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
Щодо аргументів про недопустимість доручення від 03 липня 2017 року Суд зазначає таке.
Згідно з вказаним дорученням заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_15 визначив групу прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42017070000000237 від 03 липня 2017 року, до якої включив себе та ОСОБА_16 (а. с. 36, Т. 2).
Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК (у редакції, яка діяла станом на 03 липня 2017 року) у разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Тобто групу прокурорів вправі визначати керівник органу прокуратури.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 13 КПК (у редакції, яка діяла станом на 03 липня 2017 року) керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Відтак заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_15 в межах наданих йому повноважень як один із суб`єктів, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК, визначив групу прокурорів.
З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи про незаконність доручення від 03 липня 2017 року.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколів обшуку
На думку захисника ОСОБА_6, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 12 вересня 2017 року у справі № 308/8910/17 стосувалася іншого майна, а не кабінету судді ОСОБА_7
Дійсно, наявні у матеріалах кримінального провадження правовстановлюючі документи свідчать, що правильною адресою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області є - вул. Толстого Льва, 13, а не "13а", як про це вказано в ухвалі слідчого судді (а. с. 164, Т. 2).
Однак ухвалою слідчого судді від 12 вересня 2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку не всього приміщення суду, а лише службового кабінету судді ОСОБА_7, який розташований в адмінприміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, та прийомної до цього кабінету (резолютивна частина вказаної ухвали на а. с. 138, Т. 2).
З огляду на викладене сумнівів у тому, що слідчим суддею було надано дозвіл на обшук саме у кабінеті ОСОБА_7 у Суду немає, а доводи про протилежне є невмотивованими.
Також сторона захисту вважає, що проведені слідчими 11 вересня 2017 року обшуки не були невідкладними, а тому для їх проведення необхідна була ухвала слідчого судді.
Колегія суддів не погоджується із наведеними твердженнями та враховує таке.
КПК не позбавляє орган досудового розслідування провести обшук певного приміщення без ухвали слідчого судді.
Такі випадки прямо визначені ч. 3 ст. 233 КПК, відповідно до якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
У цьому кримінальному провадженні для фіксації та виявлення злочинних дій органом досудового розслідування проводилася низка НСРД, зі змісту яких вбачалося, що ОСОБА_9 має намір передати судді ОСОБА_7 неправомірну вигоду за прийняття судового рішення на користь ОСОБА_10 .
Судова справа за позовом ОСОБА_10 хоча й була призначена до судового розгляду на 11 вересня 2017 року (день викриття події злочину), однак орган досудового розслідування не володів достеменною інформацією про день, час та місце передачі коштів. Цей факт неможливо спрогнозувати в силу конспіративних намагань осіб зробити це приховано.
Натомість факт передачі ОСОБА_9 2000 грн ОСОБА_7 11 вересня 2017 року надавав право слідчому провести обшук у службовому кабінеті ОСОБА_7 з метою його безпосереднього переслідування як особи, яка вчинила тяжкий злочин, що узгоджується із положеннями ч. 3 ст. 233 КПК.
Надалі невідкладно 12 вересня 2017 року о 10:25 слідчим за погодженням із прокурором до слідчого судді було скеровано клопотання про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7, яке було задоволено (а. с. 132-134, 135-138, Т. 2).
У цьому кримінальному провадженні обшук, проведений у кабінеті ОСОБА_7, був перевірений слідчим суддею "post factum".
Колегія суддів вважає, що вказана слідча дія здійснювалася безпосередньо після отримання фігурантом неправомірної вигоди, а тому органом досудового розслідування підставно було проведено вказану слідчу дію, законність і підставність якої була перевірена слідчим суддею.
У службовому кабінеті ОСОБА_9 обшук проводився на підставі добровільної згоди начальника Мукачівського об`єднаного Управління Пенсійного фонду України Закарпатської області ОСОБА_17, вираженої у заяві від 11 вересня 2017 року (а. с. 171, Т. 2).
Такі дії слідчого щодо проведення обшуку кабінету ОСОБА_9 кореспондують нормі ч. 1 ст. 233 КПК.
Попри наявність добровільної згоди керівника державного органу, в якому працював ОСОБА_9, о 10:26 12 вересня 2017 року слідчим за погодженням із прокурором до слідчого судді було скеровано клопотання про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_9, яке було задоволено (а. с. 172-174, 175-177, Т. 2).
Щодо аргументів ОСОБА_9 про те, що його та захисника не було залучено до обшуку службового кабінету, то суд зазначає, що правило ч. 1 ст. 236 КПК не передбачає обов`язкової участі у цій слідчій (розшуковій) дії підозрюваного чи захисника. Тож їхня відсутність під час проведення обшуку не є підставою для визнання недопустимими результатів обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_9 .
Таким чином, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо визнання проведених у цьому кримінальному провадженні обшуків недопустимими.