ПОСТАНОВА
Іменем України
9 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 490/2296/19
провадження № 51-7820км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2023 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 8 травня 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від8 травня 2024 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
13 червня 2018 року близько 21:00 ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , який у цьому кримінальному провадженні засуджений 2 квітня 2020 року за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва, особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, й іншими особами відпочивали в Каштановому сквері, розташованому на вул. Соборній у м. Миколаєві , де вживали алкогольні напої.
У цей час ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) побачили у сквері раніше невідому їм неповнолітню ОСОБА_9 і запропонували їй провести з ними час та вжити алкогольні напої. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодилася та залишилася з ними у сквері відпочивати і вживати алкогольні напої, а саме горілку.
Далі того ж дня 22:30 ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) та ОСОБА_9 направилися з Каштанового скверу до магазину « Сотка », розташованого на перетині вул. Соборної і просп. Центрального в м. Миколаєві, де придбали алкогольні напої «Revo» та «Shake». Після цього вони пішли у двір багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , сіли на лавку та почали вживати придбані напої.
У ході вживання алкогольних напоїв неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 сп`яніла та не повною мірою могла розуміти значення дій, які скоюють стосовно неї.
У цей час у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 перебуває в безпорадному стані та не може чинити активний опір його діям, адже внаслідок вживання алкоголю і через свій вік не повною мірою могла розуміти значення дій, які скоюють стосовно неї, виник злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану неповнолітньої потерпілої особи.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_7 у період з 22:30 13 червня 2018 року по 01:00 14 червня 2018 року, перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , використовуючи безпорадний стан неповнолітньої ОСОБА_9 , задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом з останньою проти її волі.
Крім того, у той самий період ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження), перебуваючи неподалік від лавки, розташованої у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , побачили поряд сумку з особистими речами ОСОБА_9 , яка в цей час була біля місця події. Тоді в них виник спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, а саме сумки з речами потерпілої.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) у період із 22:30 13 червня 2018 року по 01:00 14 червня 2018 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, умисно, таємно викрали сумку неповнолітньої ОСОБА_9 вартістю 56 грн, в якій містилися її особисті речі, зокрема мобільний телефон марки «S-Tell Р780» вартістю 350 грн. Ці речі ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) помістили до належного ОСОБА_8 , який у цей час був неподалік місця події, рюкзака, що лежав на лавці. Викраденим майном ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) розпорядилися на власний розсуд, а саме: останній заніс майно потерпілої до квартири своєї дівчини за адресою: АДРЕСА_4 та залишив його там.
Своїми діями ОСОБА_7 та інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 406 грн.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник вказує на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно не дослідив повторно доказів, не викликав свідків і не взяв до уваги доказів, які виправдовують засудженого, зокрема показань потерпілої, яка не зазначала, що ОСОБА_7 вчинив відносно неї інкриміновані правопорушення, її представника та свідка ОСОБА_8 . Як зазначає касатор, наявність слідів букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 на трусах засудженого не підтверджує його винуватість, оскільки відповідно до показань потерпілої її знудило, коли ОСОБА_7 обняв її рукою. Крім того, посилається на те, що саме походження букального епітелію та можливість його потрапляння з біологічних матеріалів на одяг засудженого у результаті того, що ОСОБА_9 знудило, не було перевірено слідчим шляхом. Також адвокат указує на порушення процесуальної процедури під час вилучення особистих речей засудженого, які надалі стали об`єктами для порівняльного дослідження під час молекулярно-генетичних експертиз. Так, усупереч вимогам ст. 213 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), про затримання ОСОБА_7 його батька та бабу було повідомлено більш ніж через 10 годин. До того ж, обшук і вилучення його речей здійснювала слідча ОСОБА_10 , яка є особою протилежної статі, що вказує на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК і фактичне отримання доказів у спосіб, що принижує гідність особи, та у свою чергу свідчить про їх недопустимість. На думку захисника, суди також не взяли до уваги висновку судово-медичної експертизи від 20 червня 2018 року № 585, відповідно до якого будь-яких ушкоджень органів ротової порожнини в потерпілої не виявлено, що спростовує висновки суду про задоволення ОСОБА_7 статевої пристрасті неприродним способом, шляхом орогенітального контакту з використанням статевого органа. Зазначений факт, як вважає адвокат, також спростовується висновком судово-медичної експертизи від 7 липня 2018 року № 586, відповідно до якого у підзахисного будь-яких ушкоджень у ділянці статевих органів та промежини не виявлено. Також сторона захисту вказує на те, що постанови від 14 та 15 червня 2018 року про призначення групи прокурорів не підписані керівником органу прокуратури, у зв`язку з чим докази у кримінальному провадженні є недопустимими, та що суд не дослідив протоколу відібрання зразків у ОСОБА_7 від 14 червня 2018 року, що ставить під сумнів допустимість висновків за відсутності протоколу. Крім того, на думку скаржника, не надано правової оцінки протоколу огляду носія інформації (диска DVD-R) від 14 червня 2018 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2018 року за участю ОСОБА_7 , протоколу проведення слідчого експерименту від 10 липня 2018 року за участю ОСОБА_11 Скаржиться також на ігнорування місцевим судом зауважень сторони захисту про те, що до зазначених протоколів не додано матеріальних носіїв дисків DVD-R, на яких зафіксовано вищевказані слідчі дії. Захисник вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмов у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 цього Кодексу. Водночас зазначає, що строк досудового розслідування продовжено неповноважним прокурором.
У касаційній скарзі містяться й інші доводи, які зводяться до незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, установленими судами першої та апеляційної інстанцій.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Представник потерпілої просила касаційний розгляд проводити без її участі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи наведені у касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судами попередніх інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту.
Основна частина доводів захисника зводиться до того, що він оспорює встановлені судами фактичні обставини, втім посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недостовірність доказів, не враховує, що на підставі статей 433, 438 КПК ці обставини не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, а тому доводи щодо цього не перевіряються.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені стороною захисту доводи були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, які надали їм оцінку в сукупності з дослідженими доказами.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.
Свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд першої інстанції належним чином умотивував.
Суд оцінив доводи засудженого ОСОБА_7 , який не визнав вини у вчиненні кримінальних правопорушень та пояснив, що не скоював жодних насильницьких дій стосовно потерпілої, а навпаки, коли почув крик про допомогу, вжив заходів, щоб таку допомогу надати: допоміг піднятися, вдягнутися, вийти з-за гаражів та намагався разом зі свідками викликати поліцію. Також ОСОБА_7 зазначив, що сумку потерпілої він із ОСОБА_8 помістили в рюкзак останнього, щоб не загубився.
Суди критично оцінили ці показання, вважали їх такими, що надані з метою уникнення відповідальності.
В основу прийнятих рішень суди поклали показання потерпілої, свідків та висновки експертиз, що узгоджуються з іншими доказами, яким суди, у тому числі апеляційний, дали оцінку в сукупності та які визнали достовірними.
Доводи захисника про те, що суди не дали належної оцінки показанням потерпілої, яка не підтверджувала вчинення щодо неї ОСОБА_7 задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно є необґрунтованими, оскільки її показання, як і показання свідка ОСОБА_8 , який також не підтверджував скоєння злочину ОСОБА_7 , були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій. При цьому апеляційний суд о