ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 520/916/22
провадження № К/990/12513/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Мінаєвої О.М., суддів: Кононенко З. О., Калиновського В. А.
І. Суть спору
1. У січні 2022 року Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради (далі - Управління освіти адміністрації) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД (далі - ТОВ фірма "Хазар" ЛТД), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b від 28 грудня 2021 року, яка проведена Управлінням освіти адміністрації.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 07 грудня 2021 року № 416 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UА-2020-11-25-002167-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 28 грудня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ фірма "Хазар" ЛТД в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Управління освіти адміністрації звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 25 листопада 2020 року Управлінням освіти адміністрації оголошено процедуру публічних закупівель у формі відкритих торгів, предмет закупівлі - бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене, код ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" № UA-2020-11-25-002167-b.
4. За результатом проведеної закупівлі переможцем визначено ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, з яким замовник уклав договір від 04 січня 2021 року № 20.
5. 07 грудня 2021 року Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив інформацію про початок моніторингу № UA-2020-11-25-002167-b вищезазначеної процедури публічних закупівель. Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти адміністрації на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 25 листопада 2020 року № 135, тендерну пропозицію ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, протокол засідання тендерного комітету від 18 грудня 2020 року № 171, повідомлення про намір укласти договір від 18 грудня 2020 року, договір про закупівлю від 04 січня 2021 року № 20 (далі - договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди від 15 січня 2021 року № 1, від 05 травня 2021 року № 2 та № 3, від 13 вересня 2021 року № 4, від 22 грудня 2021 року № 5, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю.
7. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 28 грудня 2021 року складено висновок № UA-2020-11-25-002167-b, відповідно до якого учасник ТОВ фірма "Хазар" ЛТД у складі тендерної пропозиції надав рішення про державну реєстрацію від 09 лютого 2017 року № 1778 "Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма "Хазар" ЛТД", повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27 листопада 2017 року № 39.1/1974 та від 15 травня 2018 року № 391/1480, якими повідомив про присвоєні особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, r-UA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація, чим не дотримав вимог пункт 5 розділу 3 та пункту розділу 5 тендерної документації, оскільки не підтвердив можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих (відповідних) умов його збереження. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ фірма "Хазар" ЛТД" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.
8. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року в позові відмовлено.
10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що учасник торгів ТОВ фірма "Хазар" ЛТД у складі тендерної пропозиції надав лише експлуатаційний дозвіл на приміщення, що буде використовуватися для зберігання товару, при цьому ТОВ фірма "Хазар" ЛТД не надав доказів наявності потужностей (транспортний засіб), які б підтримували необхідний температурний режим продукції, що була предметом закупівлі. Крім того, спір у цій справі виник у зв`язку з закупівлею бройлерів заморожених 1-ї категорії, чверті курячих заморожених, філе курячого замороженого, код ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник".
Враховуючи, що замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що потужність (вище 10 °С) зареєстрована за № r-UA-20-29-1778, не може використовуватись до товару, який був предметом тендерної закупівлі.
11. Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 26 жовтня 2023 року скасував рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року та ухвалив нове, яким позов задовольнив.
11.1. Визнав протиправним та скасував висновок Держаудитслужби від 28 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-25-002167-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації.
12. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв з огляду на те, що відповідно до експлуатаційного дозволу Управління Держпродспоживслужби в м. Харкові від 08 червня 2017 року № 20-29-91 ТОВ фірма "Хазар" ЛТД - вид господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження, що провадяться з використанням потужності, яка перебуває в управлінні оператора ринку - потужність загального призначення, холодильний склад (незалежний, автономний); дата державної реєстрації потужності 08 червня 2017 року. Також згідно з листом Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області № 19.1.-057/2/1293-23 від 08 лютого 2023 року ТОВ фірма "Хазар" ЛТД має право здійснювати за видом діяльності "транспортування" для перевезення продуктів харчування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене) потужність, зареєстровану за № r-UA-20-29-1778 від 09 лютого 2017 року за адресою: 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1 корпус, 51.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності у ТОВ фірма "Хазар" ЛТД обов`язку окремої реєстрації потужності - кожного транспортного засобу, що використовувалися для здійснення транспортування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене), за наявності у нього експлуатаційного дозволу № 20-29-91 від 08 червня 2017 року.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а" та "в" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
Так, автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1.6 Порядку проведення державної реєстрації потужностей, ведення державного реєстру потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 лютого 2016 року № 39, з урахуванням обставин, установлених у цій справі.
14. Верховний Суд ухвалою від 18 квітня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Пунктом 1.6 Порядку проведення державної реєстрації потужностей, ведення державного реєстру потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 лютого 2016 року № 39, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 березня 2016 року за № 382/28512, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок), визначено, що державній реєстрації підлягає кожна окрема потужність оператора ринку.
29. Відповідно до частини першої статті 25 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.
Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність.
30. Приписами абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.