постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
10вересня 2024 року
м. Київ
справа № 127/13972/17
провадження № 51-5694км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засуджених ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7,
ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 30 травня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 52017000000000025 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, жителя м. Вінниці, та
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гайсин Вінницької області, жителя м. Вінниці,
обох у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 369-2Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 30 травня 2023 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено кожного за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією 1/2 частини належного їм на праві власності майна; за ч. 3 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено кожному остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного їм майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6, займаючи посаду начальника 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області та ОСОБА_5, займаючи посаду старшого оперуповноваженого з ОВС 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області, а з 24 лютого 2017 року посаду заступника начальника Могилів-Подільського МРВ УСБУ у Вінницькій області, тобто керівника структурного підрозділу органу державної влади (службова особа, яка займає відповідальне становище), діючи з корисливого мотиву, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе в особливо великому розмірі, використовуючи надану їм владу, протягом вересня-грудня 2016 року під час зустрічей у приміщенні кафе "Біля Башти" в місті Вінниця повідомили ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про необхідність надання їм неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США (що є особливо великим розміром) за неперешкоджання в здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності, які є їм підконтрольні, нездійснення тиску на їхню діяльність, а також за вплив на прийняття рішення слідчим СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві про припинення кримінального переслідування та повернення вилученого майна під час обшуків, які були проведені у кримінальному провадженні № 42015101010000005 від 21 грудня 2015 року. Продовжуючи дії спрямовані на реалізацію свого умислу ОСОБА_6 та ОСОБА_5, під час наступних зустрічей з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у кафе в приміщенні торгово-розважального комплексу "Feride Plaza" в місті Вінниця, на початку січня 2017 року висловили останнім прохання після передачі їм неправомірної вигоди у розмірі 50 000 доларів США передавати їм щомісяця 2000 доларів США неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольних ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суб`єктів господарювання, і близько 19:10 15 березня 2017 року отримали частину неправомірної вигоди в розмірі 25 000 доларів США, що є особливо великим розміром, шляхом передачі цих коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 третій особі - ОСОБА_13, який не був обізнаний з намірами засуджених, у кафе "Starvin Coffe" в місті Вінниця.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 грудня 2023 року апеляційні скарги сторони захисту задоволено частково. Вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369-2 КК змінено, перекваліфіковано їхні дії на ч. 2 ст. 369-2 КК та призначено кожному покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено від цього покарання в зв`язку з закінченням строку давності.
У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарги та викладені в них узагальнені доводи
У поданих касаційних скаргах з доповненнями захисник ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції
На обґрунтування своїх вимог посилається на порушення права на захист через незрозумілість і неконкретність висунутого обвинувачення. Зокрема, на думку захисника, стороною обвинувачення не було встановлено та доведено який розмір неправомірної вигоди був передбачений за нібито вчинення/невчинення дій, передбачених ч. 4 ст. 368 КК, а який розмір неправомірної вимоги був передбачений за нібито вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях не дійшли узгодженого висновку, за які саме дії у межах висунутого обвинувачення була надана неправомірна вигода. В оскаржуваних рішеннях ці суди вдалися до самостійного встановлення розміру неправомірної вигоди та дій, за які нібито вона передбачалась, однак дійшли різних висновків, які в порушення ч. 3 ст. 373 КПК ґрунтуються на припущеннях.
Захисник вважає, що таким чином суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеними обставини, які не були зазначені в обвинувальному акті і ними не досліджувалися, тобто вийшли за межі висунутого обвинувачення, чим порушили вимоги ч. 1 ст. 337 КПК.
На думку захисника, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у справі не доведена поза розумним сумнівом. Стверджує, що за умов кваліфікації дій засуджених щодо отримання неправомірної вигоди в сумі 25 000 доларів США за ч. 3 ст. 369-2 КК додаткова кваліфікація цих дій за ч. 4 ст. 368 КК є неможливою. Вказує, що положення ч. 4 ст. 368 КК не підлягали застосуванню через недоведеність у діях засуджених кваліфікуючої ознаки "особливо великий розмір" та відсутність об`єктивної сторони злочину. Також, на її переконання, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не були суб`єктами злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.
Зазначає, що суди обох інстанцій не перевірили уважно доводи сторони захисту про провокацію злочину та фальсифікацію матеріалів справи.
Вважає, що ці суди безпідставно відхилили клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів зібраних у справі через відсутність у детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) повноважень на проведення досудового розслідування, оскільки групу слідчих визначила особа, яка не була керівником органу досудового розслідування.
Також вказує на недопустимість протоколів огляду через порушення порядку залучення спеціаліста, відсутність дозволу власників пристроїв на розкриття охоронюваної законом таємниці (втручання у приватне спілкування), можливість стороннього втручання у ці пристрої, та доступ до охоронюваної законом таємниці без ухвали слідчого судді.
Стверджує про недопустимість протоколів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД)у кримінальному провадженні у виді контролю за вчиненням злочину через їх проведення неуповноваженими особами та проведення таких дій відносно особи, яка не була стороною у цьому провадженні, а також протоколів НСРД у виді аудіоконтролю - через відсутність доручення детектива/прокурора на проведення таких негласних слідчих дій. Звертає увагу на складання протоколів з порушенням визначених законом строків, відсутність у протоколах найменування технічних засобів та відсутність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Вважає, що детективи НАБУ могли залучати заявників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для створення умов вчинення злочину лише після прийняття рішення прокурором про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину.
Вказує, що прокурором не було надано суду протоколів проведення НСРД у період із 17 січня по 09 лютого 2017 року за результатами зустрічей заявників з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які б підтвердили провокацію злочину.
Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі в інтересах обох засуджених, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На обґрунтування цих вимог посилається на:
- провокативні дії з боку заявників (свідків);
- покладення судом в основу вироку недопустимих доказів, які були здобуті стороною обвинувачення з порушенням прав засуджених;
- неповноту судового розгляду;
- необґрунтованість окремих висновків суду у вироку;
- покладення судом в основу вироку показань заявників і відсутність спростувань показань засуджених і свідків наданих у суді;
- відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_5 складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведених ними доводів захисники вважають, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні засуджені та захисники підтримали вимоги касаційних скарг.
Прокурор виступив проти задоволення цих скарг і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК).
Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав.
Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, а в передбачених законом випадках - й суду апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і при перегляді судових рішень у касаційному порядку виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до переоцінки доказів. Відтак, наведені в касаційних скаргах доводи захисників, які фактично зводяться до надання власної оцінки доказам у справі, відмінної від тієї, яку їм дали суди першої та апеляційної інстанцій, не узгоджуються з вказаними положеннями кримінального процесуального закону та не є предметом перевірки в суді касаційної інстанції.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в суді винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів.
Ухвала апеляційного суду -це рішення суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали суду першої інстанції, які перевіряються в апеляційному порядку, та яка повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази надані сторонами, чи оцінено їх місцевим судом з додержанням правил ст. 94 КПК, та з урахуванням цих доказів чи правильно було застосовано судом закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто, в своєму рішенні суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати наведені в касаційній скарзі аргументи і, зіставивши їх з фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
За результатами касаційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суди першої та апеляційної інстанцій цих вимог кримінального процесуального закону дотримались.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що наведені в ньому висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, оціненими судом з додержанням вимог ст. 94 КПК.
Так, суд першої інстанції встановив, що працівники КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області ОСОБА_6 та ОСОБА_5 діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою, з метою отримання неправомірної вигоди для себе в особливо великому розмірі, використовуючи надану їм владу повідомили ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про необхідність надання їм неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 50 000 доларів США за неперешкоджання в здійсненні ними господарської діяльності та нездійснення тиску на їх діяльність, а також за вплив на прийняття рішення слідчим СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві про припинення кримінального переслідування та повернення майна, яке було вилучене під час проведення обшуків у кримінальному провадженні № 42015101010000005. Через деякий час після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_5 висловили ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прохання, після передачі вказаної суми передавати їм щомісячно 2000 доларів США неправомірної вигоди за неперешкоджання в здійсненні господарської діяльності підконтрольних суб`єктів господарювання. 15 березня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 отримали частину неправомірної вигоди в сумі 25 000 доларів США, що є особливо великим розміром, шляхом передачі цих коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 третій особі - ОСОБА_13, який не був обізнаний про наміри засуджених.
При розгляді апеляційних скарг захисників суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту частково дослідив докази у справі, уважно перевірив викладені в скаргах доводи, які за змістом аналогічні тим, що викладені в касаційних скаргах, і погодився з правильністю висновків суду у вироку про доведеність винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у ньому обставин. Водночас апеляційний суд частково погодився з доводами захисників щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу та призначив їм за цей злочин відповідне покарання, від якого звільнив у зв`язку з закінченням строку давності, у решті вирок залишив без змін.
Як убачається зі змісту касаційних скарг захисників, зазначені в них доводи по суті зводяться до незгоди сторони захисту з оцінкою доказів наданих у справі судами першої та апеляційної інстанцій. При цьому захисники у скаргах не посилаються на будь-які інші докази, крім тих, які вже були досліджені вказаними судами, і фактично викладають власну оцінку цим доказам, відмінну від тієї, що їй надали ці суди.
У своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій відхилили доводи сторони захисту щодо незрозумілості і неконкретності обвинувачення висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_5, яке суд першої інстанції визнав доведеним у частині відсутності розмежування загальної суми неправомірної вигоди у вигляді одноразового платежу (як тієї, про необхідність надання якої засуджені повідомили ОСОБА_11 та ОСОБА_12, так і тієї, що фактично була ними отримана) на частини, які стосувалися (обумовлювали) вчинення або невчинення ними відповідних дій з використанням наданої влади і кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК; здійснення ними впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 цього Кодексу, зазначивши у своїх рішеннях, що стосовно неправомірної вигоди у вигляді щомісячного платежу в розмірі 3000 доларів США (згідно з обвинувальним актом), судом було доведено, що цей розмір становив суму 2000 доларів США щомісячно, проте така відмінність не може бути сприйнята як незрозумілість і неконкретність висунутого обвинувачення, оскільки необхідність надання неправомірної вигоди засудженим була зумовлена їхньою обіцянкою не перешкоджати господарській діяльності підприємств, підконтрольних заявникам. Ураховуючи відхилену судом версію сторони захисту про добровільні внески засудженими на пальне для військовослужбовців у зоні АТО, яка не знайшла свого підтвердження в суді, прохання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про надання їм неправомірної вигоди правильно кваліфіковано судом за ч. 4 ст. 368 КК.
Спростовуючи доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не були наділені повноваженнями щодо перешкоджання чи неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суб`єктів і здійснення чи нездійснення тиску на їх діяльність, суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях зазначили, що неправомірна вигода у виді разової виплати, яка була поділена на дві частини (по 25 000 доларів США) і щомісячних платежів мала надаватись засудженим, у тому числі, за неперешкоджання в діяльності господарських товариств шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення процесуальних (слідчих) дій. При цьому таке неперешкоджання могло стосуватися як суб`єктів господарювання які вже були підконтрольні заявникам, так і тих, що могли бути зареєстровані ними у майбутньому з урахуванням специфіки (попередньої практики) організації їхньої діяльності через цілу мережу господарських товариств.
Також апеляційний суд визнав безпідставними доводи захисників у скаргах про те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення пред`явленого засудженим, що, на думку захисників, полягало в тому, що цей суд визнав доведеними обставини, які не були зазначені в обвинувальному акті і не досліджувались під час судового розгляду.
Спростовуючи ці доводи апеляційний суд в ухвалі зазначив, щосуттєва зміна такого формулювання може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія та тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які суд змінив за результатами розгляду провадження, або якщо такі зміни істотно стосувалися правової основи висунутого обвинувачення.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 та ОСОБА_5 інкримінувалось висловлення ними вимоги ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про необхідність передачі їм неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США за: а) неперешкоджання останнім у здійсненні господарської діяльності підконтрольним їм суб`єктам (ст. 368 КК); б) припинення кримінального переслідування щодо них (ст. 369-2 КК); в) повернення майна, яке було вилучено під час обшуків (ст. 369-2 КК); г) надання неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США щомісячно за неперешкоджання в майбутньому у здійсненні ними господарської діяльності ("на бензин") (ст. 368 КК).
При перегляді вироку апеляційний суд ретельно перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту і в своєму рішенні зазначив, що кваліфікація дій засуджених судом першої інстанції як одержання неправомірної вигоди за невчинення певних дій, спрямованих на створення можливих перешкод у здійсненні заявниками підприємницькій діяльності з використанням наданої влади не є суттєвою зміною обвинувачення, оскільки це жодним чином не обмежило сторону захисту у відстоюванні своєї позиції і не поставило її в невигідні умови. Корегування судом першої інстанції кримінально-правової оцінки дій засуджених щодо форми об`єктивної сторони складу злочину не вплинуло на стратегію і тактику захисту, адже позиція сторони захисту в суді апеляційної інстанції суттєво не відрізнялась від тієї, яку вона відстоювала в суді першої інстанції. При цьому правова основа обвинувачення визнаного судом доведеним залишилась незмінною - відповідні частини статей 368 та 369-2 КК.
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли умотивованого висновку про те, що кваліфікація дій засуджених за ч. 4 ст. 368 КК за ознакою розміру неправомірної вигоди є правильною з урахуванням: озвученої ними суми - 52 000 доларів США, відсутності обговорення щодо чіткого розмежування цієї суми на конкретні частини між сторонами у залежності від виду прийнятих на себе засудженими "зобов`язань" щодо неперешкоджання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у здійсненні господарської діяльності; незначну вартість майна вилученого у заявників під час обшуків 05 квітня 2016 року; обізнаність ОСОБА_6 і ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 42015101010000005 на час узгодження ними деталей щодо суми неправомірної вигоди та порядку її надання (лютий-березень 2017 року); занепокоєння заявників щодо ризику продовження тиску на здійснення ними господарської діяльності з боку працівників СБУ (в тому числі засуджених); отримання засудженими через посередника ( ОСОБА_13 ) частини неправомірної вигоди у сумі 25 000 доларів США.
У той же час апеляційний суд частково погодився з доводами апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_5 ознаки вимагання неправомірної вигоди, а тому виключив її з обвинувачення засуджених і перекваліфікував їхні дії з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу.
У частині кваліфікації їхніх дій за ч. 4 ст. 368 КК апеляційний суд зазначив, що ці були кваліфіковані судом першої інстанції не за кваліфікуючою ознакою "вимагання" (яка передбачена ч. 3 ст. 368 КК), а з огляду на особливо великий розмірі неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину. Тому виключення цим судом з обвинувачення кваліфікуючої ознаки "вимагання" не вплинуло на правильність кваліфікації дій засуджених за вказаною нормою закону.
Суд першої інстанції у вироку вмотивовано спростував доводи засуджених та їхніх захисників у судовому засіданні про провокацію злочину вказавши на те, що умисел на його вчинення у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виник самостійно, без активного втручання сторонніх осіб, про що свідчать матеріали слідчих дій та протоколи НСРД з яких убачається, що останні самостійно визначили розмір першої частини неправомірної вигоди і порядок та строки її надання, а також необхідність передачі другої частини такої вигоди та надали вказівки заявникам щодо дій, які вони повинні вчинити для повернення вилученого майна, гарантували ОСОБА_12 та ОСОБА_11 його повернення та закриття кримінального провадження, вказували їм на необхідність відмовитися від співробітництва з податківцями, призначали дати наступних зустрічей. З урахуванням цих обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказані злочини були вчинені засудженими без втручання органу досудового розслідування, який після початку розслідування діяв у пасивний спосіб, не здійснюючи на них такого впливу, який би спонукав їх до вчинення злочину, а кримінальне провадження № 42017000000005103 було закрито в зв`язку з відсутністю в діях детективів НАБУ складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 370 КК, а в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК.
При спростуванні цих доводів, наведених в апеляційних скаргах захисників, суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі послався на визначені судовою практикою ЄСПЛ критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації злочину на основі матеріально - правового та процесуального тестів на відмінність провокації злочину від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів розслідування у кримінальних провадженнях, та вказав, що в цій справі відносини між надавачами та одержувачами неправомірної вигоди існували безвідносно до правоохоронних органів (обумовлені ініціюванням та розслідуванням у кримінальному провадженні № 42015101010000005); також існували питання, у вирішенні яких були зацікавлені надавачі неправомірної вигоди і які могли або обіцяли вирішити її одержувачі до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти; під час вказаних подій орган досудового розслідування лише приєднався до протиправної діяльності засуджених, а не ініціював її; у справі відсутні ознаки послідовного цілеспрямованого схиляння ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення.
Відхиляючи доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказів, зібраних у справі, через відсутність у детективів НАБУ повноважень на проведення досудового розслідування, оскільки група слідчих у кримінальному провадженні була визначена старшим детективом - керівником першого відділу детективів Третього підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_14, який не був керівником органу досудового розслідування, суди першої та апеляційної інстанції у своїх рішеннях зазначили, що відповідно до положень ст. 38 КПК (в редакції чинній на момент винесення такої постанови) органами досудового розслідування, в тому числі, є підрозділ детективів та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України. Досудове розслідування в кримінальних провадженнях підслідних цьому органу здійснюють слідчі одноособово або в групі. За правилами ст. 39 КПК слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування визначає, а у випадках здійснення досудового розслідування групою слідчих -визначає старшого групи, який керуватиме діями інших слідчих, керівник органу досудового розслідування. Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 КПК визначено, що керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне бюро складається з центрального і територіальних управлінь. Структура, штатна чисельність управлінь Національного бюро та положення про них затверджуються Директором Національного бюро. До структури управлінь Національного бюро можуть входити підрозділи детективів, що здійснюють оперативно-розшукові та слідчі дії, інформаційно-аналітичні, оперативно-технічні підрозділи, підрозділи, що здійснюють виявлення майна, яке може бути предметом конфіскації або спеціальної конфіскації, підрозділи швидкого реагування, забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства та забезпечення безпеки працівників, представництва інтересів в іноземних юрисдикційних органах, експертні, фінансові, кадрові та інші підрозділи. Як убачається з витягу з Положення про Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України, затвердженого наказом Директора НАБУ від 19 серпня 2016 року №228, відділи Підрозділів детективів Головного підрозділу є структурними підрозділами Національного бюро. Виходячи із його семантичного значення, слово підрозділ означає складову частину, структурну одиницю чогось більшого, що і знайшло своє відображення у Положенні. З огляду на викладене, враховуючи такий поділ на більш дрібні структурні одиниці (відділи, відділення) щодо інших органів, передбачених у п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК, суди обох інстанцій дійшли висновку, що за змістом цієї норми мається на увазі саме структурна одиниця органу, конкретно у вказаному провадженні - НАБУ. Тому в розумінні цієї норми керівник такої структурної одиниці, як відділ Підрозділу детективів Головного підрозділу НАБУ, у даному випадку є керівником органу досудового розслідування.
Також апеляційний суд встановив, що НСРД у кримінальному провадженні були проведені з додержанням встановленого законом порядку (стаття 247 КПК) і з дозволу слідчого судді апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Такі дії у формі спеціального слідчого експерименту в провадженні здійснювались за постановою прокурора САП. Процедура надання дозволів на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету.
Окрім того, суди обох інстанцій спростували версію сторони захисту про фальсифікацію стороною обвинувачення вайбер-листування в мобільному телефоні ОСОБА_12 і зазначили, що фальсифікація цих доказів обґрунтовано виключається з огляду на фактичні обставини їх збирання та фіксування, а саме: відразу після фактичного затримання ОСОБА_5 і до вилучення в нього мобільного телефону детектив НАБУ повідомив його про зміст листування, що зафіксовано на відеозаписі затримання; незначний час між затриманням засуджених та оглядом мобільного телефону ОСОБА_12 ; значна кількість осіб (шість) задіяних у проведенні огляду та експертного дослідження мобільного телефону. Розходження між змістом вайбер-листування на мобільному телефоні ОСОБА_12 та ОСОБА_5 обумовлені не фальсифікацією його стороною обвинувачення, а видаленням чату та історії з`єднань у мобільному додатку "Viber" самим ОСОБА_5, так само як і з іншими контактами ( ОСОБА_13, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ), пов`язаними з передачею неправомірної вигоди.
При розгляді провадження суди першої та апеляційної інстанцій не встановили істотних порушень, які б були підставами для визнання результатів проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_12 і ОСОБА_11 недопустимими доказами, через заяви захисників про порушення прав свідка ОСОБА_13, який був необізнаним посередником в отриманні неправомірної вигоди засудженими, і дозвіл на проведення НСРД щодо якого слідчим суддею не надавався.
З цього приводу суди обох інстанцій у своїх рішеннях зазначили, що за змістом ст. 260 КПК разом із фіксацією діяльності особи (розмови або інші звуки, рухи, дії і т.п.), щодо якої здійснюється аудіо-, відеоконтроль, може бути зафіксована діяльність інших осіб, які випадкового потрапили до сфери її спілкування та оточення, і стосовно яких НСРД не здійснюється, однак така фіксація не може автоматично визнаватися істотним порушенням прав та свобод людини, якщо особа, яка зазнає такого втручання, не набуває у подальшому статусу підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні і докази, отримані в результаті такого втручання, не використовуються проти неї. Разом із тим, у цьому випадку не було встановлено порушення прав і свобод засуджених.
Також ці суди дали оцінку і доводам сторони захисту щодо недопустимості протоколів огляду телефонів засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 і похідних від них доказів - висновків експертів, обґрунтовано вказавши на те, що інформація яка містилася в цих пристроях була досліджена шляхом їхнього включення та огляду наявних в них текстових повідомлень, доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. У цьому випадку орган досудового розслідування провів огляд предметів та оформив його відповідним протоколом, який був складений із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Проведення огляду наявного на технічних пристроях особистого листування осіб, яке відбулося в минулому, для проведення якого немає підстав проводити його в умовах таємності та негласності, не є видом НСРД і не потребує отримання дозволу слідчого судді, як і не потребує такого дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів.
Одночасно з цим суди обох інстанцій у своїх рішеннях слушно вказали про те, що вилучені під час особистого обшуку засуджених речі та документи, у тому числі мобільні телефони, не містили жодної значимої доказової інформації. А ті несуттєві обставини, які були встановлені на підставі цих доказів, підтверджуються сукупністю інших доказів, ретельно перевірених й оцінених судом відповідно до вимог КПК, підстав вважати які недопустимими немає. Крім того, для визнання відомостей у протоколах огляду цих телефонів, як похідних доказів від протоколів затримання засуджених, немає підстав і через те, що судом не було встановлено будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону допущених при проведенні вказаних слідчих дій.
При цьому Суд звертає увагу сторони захисту на те, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine) від 09 грудня 1994 року). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
Під час касаційної перевірки оскаржуваних судових рішень істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для їх зміни чи скасування Судом встановлено не було.
З урахуванням викладеного, підстав для задоволення касаційних скарг захисників колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд