ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 643/18636/21
провадження № 51- 2098 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 жовтня 2023 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 02 квітня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021221170002015 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 24 серпня 2021 року о 15:56, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту і реалізуючи його, замовив через "Telegram канал "ІНФОРМАЦІЯ_3" у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку в картонній коробці 31 серпня 2021 року о 09:47 забрав із поштового відділення N? 6 ТОВ "Джаст ІН", що по вул. Тракторобудівників, 130 у м. Харкові, де було вказано замовлення на ім`я "Сусла Влад", й тим самим придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, яку зберігав у невстановленому в ході досудового слідства місці з метою збуту.
В цей же день 31 серпня 2021 об 11:50 ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції на проспекті АДРЕСА_2, де при ньому було виявлено та вилучено картонну коробку, в середині якої знаходився полімерний пакет з кристалічною речовиною зеленого кольору масою 25,3398 г, яка містила в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP масою 17, 9606 г, що є особливо великим розміром.
Полтавський апеляційний суд 02 квітня 2024 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією частини належного ОСОБА_7 майна. В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вироки суду першої та апеляційної інстанцій змінити, дії підзахисного перекваліфікувати з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вважає, що обвинувальні вироки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, оскільки в ході судових розглядів у першій та апеляційній інстанціях не було доведено належними та допустимими доказами те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України.
ОСОБА_7 визнає себе винним у придбанні особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, тому його дії мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України.
Зазначає, що зняття інформації з Телеграм-каналу з телефона ОСОБА_7 було проведено неуповноваженою службовою особою, оскільки слідчим СВ Харківського РУП № 2 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 у порядку ст. 40 КПК України зняття інформації було доручено працівникам Харківського РУП № 2 ГУ НП в Харківській області, а оперуповноважений Харківського РУП № 2 ОСОБА_10 не був визначений як конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем, а тому це позбавляє суди права посилатись на дані протоколу проведення негласної розшукової слідчої дії як на доказ вини ОСОБА_7 .
Окрім того вказує, що протокол зняття інформації з електронних інформаційних систем не містить дати його складання.
Стверджує, що підзахисного було затримано відразу після виходу із відділення пошти о 9:49 31.08.2021 по АДРЕСА_3, що підтверджується відеозаписом з камери відеоспостереження супермаркету "Траш", однак протокол затримання працівники поліції не складали, право мати захисника не роз`яснювали, а тому право обвинуваченого на захист було порушено.
Вважає, що протокол затримання від 31.08.2021, де вказано, що ОСОБА_7 було затримано об 11.50 по АДРЕСА_2, є недопустимим доказом, оскільки він фактично був затриманий о 9.49 год. 31.08.2021 по АДРЕСА_3 .
На підставі доктрини "плодів отруєного дерева", оскільки недопустимими є дані протоколу затримання та особистого обшуку, недопустимим доказом, на думку захисника, мав бути визнаний й висновок експерта від 01.09.2021 № СЕ-19/121-21/19351-НЗПРАП.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала подану касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до змісту ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно довимог ст. 94 цього Кодексу.
Переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.
У касаційній скарзі захисник не оспорює та не заперечує, що за встановлених у вироках судів першої та апеляційної інстанцій обставин ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах. Разом із цим захисник не погоджується із рішеннями судів про те, що стороною обвинувачення доведена мета засудженого на збут виявленої та вилученої у нього психотропної речовини.
Розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України, відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є відповідно наявність або відсутність мети збуту.
Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.
Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. При цьому про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою про придбання цих засобів чи речовин, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування.
Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ст. 309 чи 307 КК України, зокрема щодо відсутності чи наявності мети на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироками судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту в особливо великих розмірах.
Обґрунтовуючи висновок щодо наявності у ОСОБА_7 мети на збут психотропної речовини, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, зазначили, що ОСОБА_7 вів переписку в месенджері "Телеграм" протягом серпня 2021 року з невстановленою особою.
З цієї переписки якої вбачається, що обвинувачений здійснював пошуки роботи, пов`язаної із розповсюдженням наркотичних засобів та психотропних речовин; обговорював інформацію щодо розповсюдження наркотичних речовин та умови оплати своїх послуг; направляв фото із зображенням конкретних місць їх схову та обговорював, яким чином їх краще завантажити в мережу "Інтернет"; йому повідомили про можливість внесення завдатку в розмірі 2000 грн, на що він погодився та уточнив спосіб отримання відправлення: у вигляді кладу, тобто схованки, або поштою.
Після внесення завдатку він повідомив дані одержувача, зазначивши їх як ОСОБА_11, та номер свого мобільного телефона, на який надалі прийшло смс-повідомлення з кодом для отримання відправлення на пошті "Джаст ІН". Після цього він отримав пакунок у відділенні пошти, назвавши себе ОСОБА_11, й надав код підтвердження, що надійшов на номер його телефону.
Також про наявність умислу на збут психотропної речовини свідчить й придбання психотропної речовини в особливо великому розмірі, що об`єктивно значно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні.
Крім того, відповідно до протоколу обшуку з додатком від 15.09.2021 у ході проведеного обшуку в квартирі АДРЕСА_4, де фактично проживав ОСОБА_7, наркотичних, психотропних речовин, приладдя для їх вживання не виявлено (т. 2 а. п. 121 - 128).
Будь-яких відомостей про вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин особисто чи перебування вказаної особи на обліку як залежної особи матеріали кримінального провадження не містять.
Надавши належну оцінку зазначеним доказам у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, в тому числі з показаннями засудженого стосовно придбання та зберігання ним психотропної речовини для власного вживання, суди дійшли до обґрунтованого висновку про наявність у його діях мети на збут психотропної речовини.
Щодо доводів захисника про те, що зняття інформації з Телеграм-каналу з телефона ОСОБА_7 було проведено неуповноваженою службовою особою, то колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
За правилами ч. 6 ст. 246 КПК України проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань; органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства; органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Харківського апеляційного суду від 14.09.2021 задоволено клопотання старшого слідчого ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме мобільного телефону марки Redmi Note 5, яким користується ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.п.228-229).
Зі змісту доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України убачається, що воно видане старшим слідчим Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9, згідно з яким доручено працівникам Харківського районного управління поліції № 2 в Харківській області із залученням можливостей УОТЗ ГУНП в Харківській обласні провести НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з електронних інформаційних систем з мобільного телефону марки Redmi Note 5, яким користується ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, а саме проведення із застосуванням відповідних технічних засобів негласного доступу до інформаційної системи, пошук, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі, без відома власника. Про результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії потрібно скласти протокол з додатками та направити до Салтівської окружної прокуратури м. Харкова прокурору (т. 2 а.п. 224).
В свою чергу негласну слідчу (розшукову) дію у кримінальному провадженні за № 120212211770002015 було проведно оперуповноваженим Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_10 та складено протокол зняття інформації з електронних інформаційних систем (т. 2 а.п. 198-221).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 41 КПК України передбачено, що доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення.
При цьому КПК України не містить вимоги про те, що указане доручення має надаватися уповноваженим суб`єктом конкретному працівникові оперативного підрозділу.
З урахуванням зазначених вище норм КПК України колегія суддів не встановила порушень щодо видання, змісту та форми доручення старшого слідчого Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та проведення НСРД оперуповноваженим Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 .
Викладене узгоджується із позиціями, висловленими у постановах Касаційного кримінального суду від 02 березня 2021 року (справа №194/196/18, провадження №51-5963км20) та від 16 листопада 2023 року (справа № 629/4665/15-к, провадження № 51-2821км23).
Твердження захисника про недоліки оформлення вказаного протоколу, а саме відсутність дати складання протоколу зняття інформації з електронних інформаційних систем, не можуть впливати на достовірність встановлених фактичних даних, й не може бути достатньою підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, адже зі змісту даних скріншотів, які є додатками до вказаного протоколу чітко вбачається, що відповідні дії щодо НСРД були вчинені 29 вересня 2021 року (т. 2 а.с. 203), що перебуває в межах часового періоду, протягом якого слідчим суддею апеляційного суду було дозволено провести відповідну НСРД, тобто до 03 жовтня 2021 року (т. 2 а.с. 229).
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про те, що ОСОБА_7 було затримано 9:49 31.08.2021 по АДРЕСА_3 одразу після виходу із відділення пошти, а не об 11:50, як це зафіксовано в протоколі затримання, й при цьому було порушено його право на захист, не підтверджуються матеріалами провадження.
Згідно з даними протоколу перегляду відеозапису від 17.09.2021 ОСОБА_7 31.08.2021 о 9:47 забрав посилку з поштового відділення "Джаст ІН", розташованого по АДРЕСА_3 та покинув приміщення пошти (т. 2 а.п.162-165).
Відповідно до відеозапису компакт-диску "Vetbatim" CD-R 52 80 min 700 MB, який наявний в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 виходить із поштового відділення із коробкою в руках о 9:49 31.08.2021, й при цьому будь-якого затримання його працівниками поліції в цей момент не відбулося. Тому твердження захисника про те, що затримання засудженого відбулося одразу після його виходу з поштового відділення, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Згідно з даними протоколу затримання особи від 31.08.2021 ОСОБА_7 було затримано об 11.50 31.08.2021 по АДРЕСА_2 (т. 2 а.п. 61-65). При цьому затримання відбувалося у присутності захисника ОСОБА_12 та двох понятих, за результатами чого відповідно до вимог ст. 104 КПК України було складено протокол, на який зауваження та заперечення від учасників слідчої дії не надходили. Також ОСОБА_7 згідно ч. 3 ст. 42 КПК України було роз`яснено його права, про що свідчить його підпис (т. 2 а.п. 61-65).
Тому суди дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання речового доказу, вилученого в ході затримання ОСОБА_7, недопустимим, а також про відсутність даних про порушення права обвинуваченого на захист.
За таких обставин, вироки місцевого та апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законними, обґрунтованими і вмотивованими.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам повно й усебічно розглянути провадження і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів касаційного суду вбачає необхідним залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Керуючись положеннями статей 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд