ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 520/16589/19
провадження № 51-2097км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолій" ОСОБА_6
на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 березня 2024 року і касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 березня
2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015160010000062, за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Чорноморськ Одеської області, жительки АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2023 року
ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3
ст. 197-1 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_8 у самовільному будівництві будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці (ч. 3 ст. 197-1 КК) за таких обставин.
Відповідно до державного акта на право власності на земельну ділянку серії
ЯМ 216638 від 28 грудня 2012 року, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 29 серпня 2011 року (зареєстрованого в реєстрі за № 8130), та державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯЛ 774679 від 28 грудня 2012 року, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 29 серпня 2011 року, (зареєстрованого в реєстрі за № 8125), ОСОБА_8 на праві приватної власності належать дві суміжні земельні ділянки площею 0,0720 га кожна (ділянки № 7 та 8 відповідно) на АДРЕСА_2 .
17 квітня 2001 року Одеська міська рада ухвалила рішення № 2405-ХХІІІ "Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення ТОВ "Водолій" документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га за адресою:
АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування домоволодіння".
28 грудня 2001 року Одеська міська рада ухвалила рішення № 3052-XXIII, яким зі складу раніше наданої ТОВ "Водолій" (ЄДРПОУ 31370340) земельної ділянки було вилучено її частину площею 0,782 га та передано у власність громадянам, тобто фактично в постійному користуванні цього товариства залишилася земельна ділянка площею 0,2614 га на АДРЕСА_2 .
Приблизно у 2012 році (більш точний час встановити не виявилося можливим),
у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на самовільне зайняття земельної ділянки за вказаною адресою, яка перебувала в постійному користуванні ТОВ "Водолій", для здійснення надалі самовільного будівництва на ній.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8, достовірно усвідомлюючи той факт, що суміжна земельна ділянка з належними їй на праві власності земельними ділянками АДРЕСА_3 належить ТОВ "Водолій", розуміючи, що в неї відсутній дозвіл на право користування чи право власності на зазначену земельну ділянку та законні підстави їх виникнення і набуття, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого самовільного будівництва на ній, всупереч вимогам ст. 14 Конституції України, статей 116, 125, 126, 211 Земельного кодексу України, вчинила самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки загальною площею 0,1549 га шляхом самовільного будівництва на ній за таких обставин.
05 червня 2012 року ОСОБА_8 на підставі наданих містобудівних розрахунків, розроблених ФОП ОСОБА_9, отримала в Управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження № 196
і 197 на забудову земельних ділянок за
АДРЕСА_3 з будівництва блокованих житлових будинків площею 245 кв. м кожний.
11 червня 2012 року Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю
в Одеській області (далі - Інспекція) зареєструвала декларації про початок будівельних робіт на замовлення ОСОБА_8 з будівництва двох блокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 площею 245 кв. м кожний (на земельних ділянках № 7 і 8), у зв`язку з чим ОСОБА_8 як забудовник набула право на виконання будівельних робіт.
Одночасно ОСОБА_8, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, замовила та отримала у ФОП ОСОБА_9 робочий проєкт житлової забудови
11 таунхаусів "Георг Град" за адресою: АДРЕСА_2 (ділянки № 7 та 8), відповідно до якого ОСОБА_8 далі фактично здійснила нове будівництво готельного комплексу.
Так, ОСОБА_8, у період з листопада 2012 по січень 2013 року умисно, шляхом виконання будівельних робіт без відповідних дозвільних документів на право
їх проведення, здійснила нове будівництво 11 таунхаусів загальною площею
1455,3 кв. м на земельних ділянках № 7 та 8 загальною площею 0,1440 га на
АДРЕСА_2 та на самовільно зайнятій земельній ділянці загальною площею 0,1549 га, належній ТОВ "Водолій", яка на сьогодні складаєтьсяз двох сформованих у Державному земельному кадастрі України земельних ділянок площею 0,0639 га на АДРЕСА_4 та земельної ділянки площею 0,091 га на АДРЕСА_5 (матеріали досудового розслідування за фактом незаконного оформлення й заволодіння зазначених земельних ділянок групою невстановлених осіб виділено в окреме провадження).
15 та 16 січня 2013 року Інспекція зареєструвала декларації про готовність об`єктів до експлуатації на замовлення ОСОБА_8 з будівництва двох блокованих житлових будинків площею 241,2 та 241,4 кв. м на АДРЕСА_2 на земельних ділянках за № 7 і 8 відповідно як закінчених будівництвом об`єктів.
Враховуючи викладене, ОСОБА_8, діючи в період з листопада 2012 року по січень 2013 року, здійснила самовільне будівництво 11 таунхаусів загальною площею 1455,3 кв. м. на самовільно зайнятій ділянці площею 0,0639 га, ринкова вартість якої становить 883519,74 грн, та на самовільно зайнятій земельній ділянці площею 0,091 га, ринкова вартість якої становить 1306514 грн, тобто загальною площею 0,1549 га, за адресою: АДРЕСА_2, чим завдала значної майнової шкоди її законному володільцю - ТОВ "Водолій".
Одеський апеляційний суд ухвалою від 27 березня 2024 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги, і заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як зазначає сторона обвинувачення, апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 419 КПК, оскільки відповідним чином не перевірив доводів прокурора щодо неналежної оцінки судом першої інстанції доказів у їх сукупності, обмежився загальним формулюванням щодо правильності мотивів місцевого суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, не розкрив суті зібраних у справі доказів та не проаналізував їх у контексті конкретних доводів, зазначених у скарзі.
Так, прокурор вважає безпідставною позицію апеляційного суду про обґрунтоване визнання судом першої інстанції неналежними низки письмових доказів,
якими встановлено факт порушення ОСОБА_8 містобудівного законодавства у 2012 році, та притягнення її до адміністративної відповідальності. Зазначає, що єдиним аргументом районного суду щодо визнання цих доказів неналежними було посилання на показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які у вироку викладено вибірково. Указував, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11, здійснюючи повноваження державного контролю у сфері містобудування, навпаки встановили факт самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці ОСОБА_8 і підтвердили складання ними, як уповноваженими особами, матеріалів перевірки стосовно виправданої. Він звертав увагу колегії суддів на зазначене, втім про ці його доводи в ухвалі навіть не згадано.
Крім того, як указує скаржник, апеляційний суд не зважив на його доводи
про вибіркове відображення місцевим судом лише частини показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_9 та неналежну їх оцінку. Стверджує, що їх показання підтверджують усвідомлення ОСОБА_8 на момент розробки проєктної документації відсутності у неї будь-яких прав на земельну ділянку, належну на праві постійного користування ТОВ "Водолій".
На думку сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції невмотивовано залишив поза увагою твердження про те, що районний суд не надав будь-якої оцінки дослідженим під час судового розгляду письмовим доказам (щодо проєктування будівництва на ділянках
АДРЕСА_3, протоколу огляду місця події від 14 травня 2019 року з додатками, а також відповіді Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 17 грудня 2015 року з додатками), відповідно до яких ОСОБА_8 мала право на будівництво двох блокованих індивідуальних житлових будинків, а не готельного комплексу з 11 блок-секцій із забудовою земельної ділянки, належної на праві користування ТОВ "Водолій".
Крім того, на переконання прокурора, місцевий суд безпідставно визнав доказами невинуватості ОСОБА_8 висновки експертів від 31 травня 2019 року
№ 19-2088-2091 та від 16 березня 2020 року № 616, належно не обґрунтувавши своєї позиції, а колегія суддів апеляційного суду, відхиляючи наведені в його апеляційній скарзі доводи про це, лише формально вказала позицію суду першої інстанції. У цьому аспекті також зазначає, що в ухвалі навіть не згадано його тверджень, викладених в апеляційній скарзі, про те, що суд першоїінстанції безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про допит експерта ОСОБА_13 та в рішенні виклав показання експерта ОСОБА_14, які вона в суді не давала (про узгодженість між собою вказаних висновків).
Зазначає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що Інспекція не зверталась до ОСОБА_8 з будь-яким позовом, проігнорувавши його доводи про наявну в матеріалах провадження цивільну справу
№ 520/3536/13-ц, де позивачем є Інспекція з вимогою про знесення самовільно збудованих об`єктів за адресою: АДРЕСА_2, а відповідачем
- ОСОБА_8 .
Стверджує, що в апеляцій скарзі та безпосередньо під час апеляційного розгляду акцентував на відсутності будь-яких документів, які б підтверджували показання ОСОБА_15 та ОСОБА_8 про співпрацю між ними та ОСОБА_16 у сфері будівництва житлових будинків, а тому вказував на неприпустимості використання таких показань як доказів невинуватості, оскільки на той момент, коли
ОСОБА_8 здійснювала будівництво (у грудні 2012 року), будь-яких прав
на виконання будівельних робіт або на земельні ділянки у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не було. Однак апеляційний суд, копіюючи рішення місцевого суду, вказав, що під час з`ясування обставин справи такі показання прокурор не спростував.
Крім того, касатор зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, допустив порушення засади змагальності, оскільки, відмовляючи ухвалою від 27 березня 2024 року в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, необґрунтовано зазначив, що прокурор не навів жодних спроможних аргументів щодо їх дослідження відповідно до положень ч. 3
ст. 404 КПК, що, на переконання сторони обвинувачення, спростовується змістом апеляційної скарги.
Як зауважує прокурор, суд апеляційної інстанції без дослідження матеріалів кримінального провадження й надання оцінки зазначеним в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого доводам, погодився з висновком суду першої інстанції, формально виклавши позицію ОСОБА_8, указану в запереченнях, що ТОВ "Водолій" не може бути потерпілим у цьому кримінальному провадженні, оскільки не набуло будь-яких прав на земельну ділянку, на якій відбулося будівництво.
Також прокурор не погоджується з висновками апеляційного суду про те, що обвинувачення, сформульоване стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 197-1 КК, не конкретизоване. Вважає, що місцевий суд перевірив обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
У касаційній скарзі представник потерпілого, указуючи на істотне порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої та апеляційної інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження і неповноту судового розгляду, просить скасувати рішення судів обох інстанцій, призначивши новий розгляд у місцевому суді.
Зазначає, що суди дійшли необґрунтованого висновку про неможливість набуття
ТОВ "Водолій" статусу потерпілого в цьому кримінальному провадженні, оскільки право користування товариства земельною ділянкою, на якій відбулося самовільне будівництво, підтверджується рішенням Одеської міської ради та низкою судових рішень в адміністративній і цивільній юрисдикціях, яким суди попередніх інстанцій під час розгляду цього кримінального провадження не дали належної оцінки (судові справи: № 521/17710/15, 520/17517/14-ц, 520/17520/14-ц). Заразом акцентує про недослідження судами факту наявності в ОСОБА_8 (станом на 2012 рік) права на здійснення забудови земельної ділянки, належної ТОВ "Водолій".
Як відзначає представник, суд першої інстанції взяв до уваги як доказ невинуватості ОСОБА_8 її показання, не підтверджені жодними письмовими доказами, щодо укладення угоди між нею та ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про будівництво житлових будинків на земельній ділянці, яка, за його твердженнями, на той час належала на праві користування ТОВ "Водолій". У цьому аспекті вказує, що прокурор та потерпілий заперечували стосовно приєднання до матеріалів справи висновку експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, оскільки лише в ньому згадувалося про вказану вище угоду між ОСОБА_8, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Крім того, вважає необґрунтованою відмову місцевого суду в задоволенні клопотання, заявленого представником потерпілого, про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.
У письмових запереченнях на касаційні скарги прокурора та представника потерпілого захисник ОСОБА_17, посилаючись на безпідставність викладених у них доводів, просить скарги залишити без задоволення, а ухвалені щодо ОСОБА_8 рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5, надавши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу прокурора в повному обсязі, а касаційну скаргу потерпілого - частково. Зазначала про наявність підстав для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначення розгляду в цьому суді.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, Суд дійшов висновку, що подані касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
За приписами статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. Водночас він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку, як про це ставиться питання у касаційній скарзі представника потерпілого.
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Під час вирішення питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції практично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду
від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 2 липня 2019 року у справі
№ 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к та інші).
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 цих вимог не дотримався, оскільки істотні доводи сторони обвинувачення та представника потерпілого залишив без переконливих мотивованих відповідей.
Так, районний суд, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, дійшов висновку про недоведеність, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК.
Мотивуючи свій висновок, суд виклав у виправдувальному вироку показання ОСОБА_8, згідно з якими вона заперечила свою винуватість і вказала, як у 2012 році отримала дозвільні документи та розпочала будівництво на належних їй земельних ділянках № 7 і 8. У цей час до неї звернулися ОСОБА_16 та ОСОБА_15 про допомогу в будівництві аналогічних її житлових будинків на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_2, на що вона погодилася. Після завершення будівництва та введення в експлуатацію будинків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 продали їх ОСОБА_18 (дочці). На обґрунтування достовірності цих фактичних даних суд послався на показання ОСОБА_15, який у судовому засіданні підтвердив факт домовленостей між ОСОБА_8, ним і ОСОБА_16 . Водночас суд зауважив, що прокурор під час з`ясування обставин у справі не спростував цих показань, а тому суд їх сприймає як достовірні, та на підтвердження правильності свого висновку послався на інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно і Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек щодо об`єкта нерухомого майна від 05 березня 2018 року, згідно з якою земельні ділянки та житлові будинки, що є предметом кримінального правопорушення, зареєстровані за ОСОБА_18 і ОСОБА_8 .
Крім того, суд зазначив про те, що в матеріалах справи наявні додаткові розроблені документи, які давали дозвіл на забудову земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, поруч із земельними ділянками № 7
та 8, однак не конкретизував їх і дійшов висновку, що станом на 2012 рік
ОСОБА_8 мала всі документи, які надавали їй право здійснювати будівництво житлового будинку за вказаною адресою.
Також суд визнав неналежними доказами окремі документи[1], долучені прокурором, зазначивши, що викладена в них інформація спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Останні засвідчили, що лише зафіксували невідповідності та недотримання затвердженого проєкту, однак те, яким чином ОСОБА_8 ввела в експлуатацію будівлю, повідомити не змогли. До того ж, суд послався на лист Управління архітектури та містобудування від 14 листопада 2016 року, яким підтверджено, що замовником надання містобудівних умов й обмежень забудови земельних ділянок (№ 7 та 8) за адресою: АДРЕСА_2, була ОСОБА_8, і в якому зазначено, що оскільки минув тривалий час, не вдалося встановити, хто з посадових осіб здійснював підготовку та надання цих документів. Крім того у листі вказано про наявність висновків за проєктами землеустрою щодо відведення земельних ділянок
у власність ОСОБА_19 і ОСОБА_15 від 13 лютого 2012 року та 13 серпня
2015 року, кожному окремо.
Водночас суд, пославшись на висновки експертів від 31 травня 2019 року
№ 19-2088-2091 та від 16 березня 2020 року № 616, вказав, що в сукупності з дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи вони доповнюють один одного та узгоджуються між собою, що, зокрема, засвідчено показаннями експерта ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12, які в повному обсязі підтверджують, що технічна документація була розроблена відповідно до вимог чинного законодавства.
Також районний суд дійшов висновку про неможливість визнання ТОВ "Водолій" потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки під час судового розгляду встановлено, що з 2001 року по цей час зазначене товариство не отримало жодного правовстановлюючого документа на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 .
З урахуванням наведеного суд виправдав ОСОБА_8 за висунутим їй обвинуваченням.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, представник потерпілого та прокурор подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватою за ч. 3 ст. 197-1 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, погодився з висновками місцевого суду, визнав їх обґрунтованими та вмотивованими. Заразом поза належною увагою цього суду залишилися доводи прокурора і представника потерпілого, викладені на спростування висновків, покладених в обґрунтування виправдувального вироку.
Так, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, зокрема, про безпідставне визнання місцевим судом неналежними окремих письмових доказів, якими встановлено факт порушення ОСОБА_8 містобудівного законодавства у 2012 році, та які, на його думку, доводять вчинення інкримінованого правопорушення[2]. Не поділяючи висновки районного суду про те, що фактичні дані цих доказів спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (інспектори Інспекції), вказував, що така позиція суду першої інстанції містить істотні суперечності та не підтверджується як дослідженими в суді письмовими доказами, так і показаннями цих свідків, які суд виклав та оцінив не в повному обсязі (вибірково). Прокурор звертав увагу, що показаннями свідка ОСОБА_10 лише підтверджується винуватість ОСОБА_8, оскільки станом на момент проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства (30 листопада 2012 року) ОСОБА_10 установив, що ОСОБА_8 здійснювала будівництво житлового будинку, що складається з 11 блоків на земельній ділянці, яка їй не належить, тобто здійснювала самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці. Водночас свідок ОСОБА_11 під час перевірки з`ясував, що ОСОБА_8 побудувала будинки не тільки на двох земельних ділянках, які їй належали, але й на прилеглій ділянці, до якої вона жодного стосунку не мала. Тобто підтвердив в акті перевірки, що будівництво здійснено на самовільно зайнятій земельній ділянці. Також прокурор в апеляційній скарзі акцентував, що письмові докази, які, на його переконання, місцевий суд безпідставно визнав неналежними, серед іншого, спростовують версію ОСОБА_8 про здійснення нею будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці на замовлення ОСОБА_15 та ОСОБА_16, оскільки акт перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства від 30 листопада 2012 року складено у присутності ОСОБА_8 як замовника будівництва, на її ім`я видано припис, складено протокол та вона сплатила штрафи за порушення вимог містобудівного законодавства.
Крім того, представник органу публічного обвинувачення зазначав, що суд першої інстанції не надав будь-якої оцінки низці письмових доказів, досліджених під час судового розгляду[3], що підтверджували факт наявності в ОСОБА_8 документів дозвільного характеру на проведення будівельних робіт на земельних ділянках АДРЕСА_3 ), згідно з якими, вона мала право побудувати два блоковані індивідуальні житлові будинки, а не готельний комплекс на 11 блоксекцій із забудовою земельної ділянки, належної на праві користування ТОВ "Водолій".
Також в апеляційній скарзі зауважував про вибіркове відображення місцевим судом лише частини показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_9 та неналежну їх оцінку, оскільки, за його твердженнями, зі змісту їх показань вбачається усвідомлення ОСОБА_8 на момент розробки проєктної документації відсутності в неї будь-яких прав на земельну ділянку, належну на праві постійного користування ТОВ "Водолій".
Зазначав, що суд першої інстанції поклав в основу невинуватості
ОСОБА_8 висновки експертів від 31 травня 2019 року № 19-2088-2091 та від 16 березня 2020 року № 616, належним чином не обґрунтувавши своєї позиції, які саме фактичні дані містять ці джерела доказів, що підтверджують її невинуватість, а лише формально виклав їх у рішенні з посиланням на те, що ці висновки експертів доповнюють один одного. Звертав увагу, що висновки суду про отримання ОСОБА_8 всіх необхідних документів для будівництва не узгоджуються з письмовими доказами, дослідженими судом, зокрема зі складеними стосовно виправданої актами реагування за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності. Вказував, що суд узагалі не взяв до уваги висновку від 31 травня 2019 року в частині встановлення факту, що будівля з номерами 1/7, 1/8, 1/1, 3/2 є єдиним об`єктом нерухомості, побудованим в один період часу, який складається з 11 блоків. Акцентував, що експертне дослідження, висновок якого надала сторона захисту (висновок від 16 березня 2020 № 616), проведено на підставі вибірково наданих виправданою документів, складених після дати скоєння кримінального правопорушення, які стороні обвинувачення не були відкриті. У цьому аспекті представник потерпілого та прокурор зазначали у скаргах, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання учасників про допит експерта ОСОБА_13 через неправильну оцінку судом його висновку, а також про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Крім того, прокурор посилався на необґрунтовану відмову місцевого суду
в дослідженні постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня
2018 року, у зв`язку з тим, що рішення Малиновського районного суду м. Одеси
від 18 грудня 2015 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2016 року не були предметом дослідження письмових доказів, наданих учасниками цього кримінального провадження. Представник потерпілого також звертав увагу апеляційного суду на неналежну оцінку місцевим судом цього судового рішення.
Натомість указані вище твердження в апеляційних скаргах залишилися без будь-якої відповіді.
Разом з тим, апеляційний суд також не вказав, чому не бере до уваги доводи прокурора та представника потерпілого про відсутність будь-яких документів, які б підтверджували показання ОСОБА_15 та ОСОБА_8 про співпрацю між ними і ОСОБА_16 у сфері будівництва житлових будинків, а тому вказували на неприпустимість використання цих показань як доказів невинуватості, оскільки на час здійснення ОСОБА_8 будівництва (у грудні 2012 року) будь-яких прав
на виконання будівельних робіт або на земельні ділянки в ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не було.
У цьому аспекті представник потерпілого також акцентував на тому, що суд першої інстанції не дослідив, чи були саме у ОСОБА_8 станом на 2012 рік дозволи (право) на здійснення будівництва житлового будинку на земельній ділянці, розташованій на АДРЕСА_2, належній ТОВ "Водолій".
Стосовно зазначеного Верховний Суд звертає увагу, що суд першої інстанції,
з яким погодився апеляційний суд, визначив однією із ключових обставин у кримінальному провадженні питання щодо наявності в ТОВ "Водолій" права користування земельною ділянкою (через неотримання правовстановлюючих документів), яка є предметом інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та щодо можливості набуття ним статусу потерпілого.
Однак, з огляду на повноваження суду касаційної інстанції, який, як зазначалося,
є судом права, не вирішуючи наперед питання щодо доведеності чи недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК, колегія суддів зауважує, що юридичними ознаками самовільного зайняття земельних ділянок є: вчинення будь-яких дій, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки (активна поведінка); відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду); відсутність вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки; не визнання дій щодо земельної ділянки правомірними жодним нормативним актом. Причому земельна ділянка для винуватої особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею. Самовільне зайняття земельної ділянки має місце і у випадку, коли власник або законний володілець земельної ділянки самовільно змінює її межі, приєднуючи частину суміжних земельних ділянок до своєї ділянки.
Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду (див., наприклад, постанови від 24 січня 2023 року у справі № 743/2194/19, провадження
№ 51-1253км22; від 05 вересня 2023 року у справі № 755/7551/18, провадження
№ 51-2251км23).
Разом з тим у ст. 197-1 КК передбачено відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою) злочини - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику (ч. 1) і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій ділянці (ч. 3).
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1
ст.197-1 КК, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, а кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 цієї статті, - у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.
Водночас, згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 25 жовтня 2022 року у справі № 359/885/20 (провадження № 51-1986км22), ч. 3 ст. 197-1 КК містить самостійний склад кримінального правопорушення, а тому для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у виді значної шкоди не є обов`язковим.
У контексті викладеного суд касаційної інстанції підкреслює, що встановлення судом обставин щодо наявності саме у ОСОБА_8 права, яке б дозволяло їй здійснювати будівництво на земельній ділянці, що є предметом інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК, є одним із важливих елементів доказування у кримінальному провадженні, що, серед інших, впливає на вирішення питання щодо наявності підстави кримінальної відповідальності.
Натомість апеляційний суд, як і суд першої інстанції, в обґрунтування ухваленого рішення послався на показання ОСОБА_8, свідка ОСОБА_15 й інформацію з державних реєстрів від 05 березня 2018 року щодо належності на праві власності ОСОБА_8 та ОСОБА_18 земельних ділянок і житлових будинків, що є предметом кримінального правопорушення, а також на те, що в матеріалах справи наявні додаткові розроблені документи, які давали можливість забудовувати земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2, поруч із земельними ділянками № 7 та 8, однак не конкретизував їх, і, без наведення логічного змістовного обґрунтування, що базувалося б на приписах закону, дійшов передчасного висновку, що станом на 2012 рік ОСОБА_8 мала всі документи, які надавали їй можливість (право) забудовувати земельну ділянку, що за версією сторони обвинувачення є предметом кримінального правопорушення.
Отже, колегія суддів відмічає, що Одеський апеляційний суд, усупереч приписам
ч. 2 ст. 419 КПК, не проаналізував вказаних вище доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення і представника потерпілого та, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, не здійснив власного аналізу доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала твердження про винуватість ОСОБА_8, а лише, продублювавши практично увесь зміст вироку місцевого суду, зазначив узагальнено про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК, не доведена на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК.
За таких обставин, колегія суддів касаційного суду вважає, що наведені в ухвалі апеляційного суду мотиви є явно недостатніми для переконливості як підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Крім того, прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити низку письмових доказів, а також допитати ОСОБА_8, експерта ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 й ОСОБА_12, однак колегія суддів відмовила в задоволенні цього клопотання, зазначивши про те, що прокурор не навівжодних аргументованих обґрунтувань щодо дослідження доказів, відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК.
Водночас, як убачається з апеляційної скарги, прокурор детально виклав свої доводи щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на конкретні порушення, допущені, на його погляд, місцевим судом, стосовно кожного доказу, про що було описано вище в цій постанові, у зв`язку з чим і просив повторно їх дослідити.
Також, Верховний Суд вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора щодо неспроможності висновку апеляційного суду про те, що обвинувачення, сформульоване стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 197-1 КК, є неконкретизованим, оскільки орган досудового розслідування не зазначив кваліфікуючих ознак, передбачених інкримінованою статтею кримінального закону, зокрема відсутнє формулювання обвинувачення, що порушує право на захист. Однак колегія суддів апеляційного суду не уточнила, які саме кваліфікуючі ознаки, що впливають на доведеність складу інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не вказано в обвинувальному акті, і яким чином ці недоліки порушили право на захист виправданої.
Отже, суд апеляційної інстанції, погодившись з висновками місцевого суду, допустив порушення приписів статей 370, 404, 419 КПК, що свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також вплинуло на висновки щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Ураховуючи наявність зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з огляду на недопустимість вирішення наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого, у зв`язку з чим скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані порушення і, за встановлення відповідних підстав, повторно оцінити докази у справі та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Крім того, колегія звертає увагу, що відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Отже, під час нового апеляційного перегляду суду необхідно вжити заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом для своєчасного розгляду цього кримінального провадження, яке було розпочате у 2015 році.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд