ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/15160/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І. М., Ємця А. А.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Оболонь" (далі - Товариство, позивач) - Вознюк В.А. (адвокат),
відповідача-1 - товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" (далі - Компанія, відповідач-1, скаржник) - Макарик І.В. (адвокат),
відповідача-2 - державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій"" (далі - Організація, відповідач-2) - Фінагіна В.Б. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 (головуючий - суддя Щербаков С.О.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2024 (головуючий - суддя Остапенко О.М., судді Поліщук В.Ю., Сотніков С.В.)
у справі за позовом Товариства
до: 1) Компанії,
2) Організації
про визнання недійсним повністю свідоцтва на знак для товарів і послуг.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним повністю свідоцтва України на комбінований знак для товарів і послуг.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до відповідачів (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) про:
- визнання недійсним повністю свідоцтва України НОМЕР_1 на комбінований знак для товарів і послуг "";
- зобов`язання відповідача-2 внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним повністю свідоцтва України НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг, здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на невідповідність оспорюваної торговельної марки умовам надання правової охорони станом на дату подання заявки на її реєстрацію, оскільки спірна торговельна марка є схожою настільки, що її можна сплутати з торговельною маркою позивача за свідоцтвом України НОМЕР_2 "", яка раніше була заявлена на реєстрацію на ім`я позивача для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг.
2. Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій
2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.
2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 позов задоволено повністю.
2.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 у справі №910/15160/19 призначено повторну комісійну судову експертизу, проведення якої доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр".
2.4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 у справі №910/15160/19 рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові.
2.5. Додатковою постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 у справі №910/15160/19 задоволено заяву відповідача-1 про ухвалення додаткового рішення у справі та стягнуто з позивача на користь Компанії 185 000 грн витрат за проведення повторної комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у суді апеляційної інстанції.
2.6. Постановою Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №910/15160/19 касаційну скаргу Товариства задоволено частково, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021, постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 та додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 у справі №910/15160/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
2.7. За наслідками нового розгляду постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2024 у справі №910/15160/19 апеляційну скаргу Товариства залишено без задоволення; рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 залишено без змін; у задоволенні заяви Товариства про ухвалення додаткового рішення у справі №910/15160/19 відмовлено.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Компанія, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. У поданій касаційній скарзі Компанія з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вважає, що апеляційний господарський суд застосував положення пункту 4 статті 1 та положення частини другої та третьої статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон) без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та від 09.06.2020 у справі №910/15741/17.
4.2. Також, скаржник з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що судом апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права, зокрема статей 73, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 101, 104, 236, 269, 282 ГПК України: не з`ясовані всі обставини справи, не надано оцінки жодному аргументу Товариства та не надано належної оцінки усім обставинам справи і наявним у матеріалах справи доказам у їх сукупності; допущено встановлення обставин на підставі не допустимих доказів; необґрунтовано відхилив клопотання щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. Відповідач-2 у відзиві на касаційну скаргу підтримав доводи скаржника, зазначаючи про їх обґрунтованість, і просив її задовольнити, оскаржувані судові рішення скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Компанія є власником свідоцтва України від 10.07.2019 НОМЕР_1 на комбінований знак для товарів і послуг, яке видане на підставі заявки від 30.03.2018 №m2018 07719, для товарів і послуг 32 та 33 класів за Міжнародною класифікацією товарів і послуг (далі - МКТП), а саме:
- 32 клас: Пиво; мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої; фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для виготовляння напоїв; аперитиви безалкогольні; безалкогольні напої зі смаком кави; безалкогольні напої зі смаком чаю; безалкогольні напої на основі меду; безалкогольні фруктові екстракти; виноградне сусло неферментоване; води (напої); екстракти хмелю для виготовляння пива; есенції для виготовляння напоїв; зельтерська вода; ізотонічні напої; імбирне пиво; імбирний ель; квас (безалкогольний напій); коктейлі безалкогольні; коктейлі на основі пива; лимонади; літієва вода; напої енергетичні безалкогольні; напої з алое вера безалкогольні; напої на основі рису, крім замінників молока; напої на основі сої, крім замінників молока; напої, що містять молочну сироватку; овочеві соки (напої); оршад; пивне сусло; порошки для виготовляння газованих напоїв; сарсапарель (безалкогольний напій); сидр безалкогольний; сиропи для лимонаду; складники для виготовляння газованих вод; складники для виготовляння лікерів; смузі; содова вода; солодове пиво; солодове сусло; спортивні напої, збагачені протеїном; столові води; сусла; таблетки для виготовляння газованих напоїв; томатний сік (напій); тонізуючі охолоджуючі напої; фруктові нектари безалкогольні; шербети (напої); ячмінний ель (пиво);
- 33 клас: Алкогольні напої (крім пива); алкогольні напої, що містять фрукти; анісова настоянка (лікер); анісовий лікер; аперитиви; арак; байцзю (китайський алкогольний напій); бренді; вина; віскі; горілка; горілка вишнева; грушевий сидр; джин; дигестиви (лікери та алкогольні напої); коктейлі; кюрасо; лікери; медовуха (напій медовий); м`ятні лікери; напої алкогольні змішані, крім напоїв на основі пива; настоянки гіркі; ніра (алкогольний напій на основі цукрової тростини); перегінні алкогольні напої; пікети (вино з виноградних вичавків); рисовий спирт; ром; саке; сидр; спиртні напої; спиртові екстракти; спиртові есенції; фруктові екстракти спиртові.
6.2. Разом з тим, 28.11.2017 Товариство подало заявку №m 2017 26629 на реєстрацію комбінованого знака для товарів і послуг, а 25.11.2019 отримало свідоцтво України НОМЕР_2 на заявлений до реєстрації знак для товарів і послуг щодо 32 та 35 класів МКТП, а саме:
- 32 клас: Пиво; пиво спеціальне; пиво безалкогольне; імбирне пиво; імбирний ель; солодове пиво; коктейлі на основі пива; напої на основі пива;
- 35 клас: Рекламування; телевізійне рекламування; радіорекламування; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; пряме поштове рекламування; рекламування поштою; публікування рекламних текстів; розповсюджування рекламних матеріалів; розповсюджування зразків, рекламних буклетів; розробляння рекламних матеріалів; рекламування зовнішнє; розклеювання рекламних плакатів; організовування фестивалів на комерційні або рекламні потреби; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; організовування презентацій на комерційні або рекламні потреби; організовування показів мод на рекламні потреби; демонстрування товарів; оформляння вітрин; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; маркетинг; телемаркетингові послуги; маркетингові досліджування; послуги щодо зв`язків з громадськістю; послуги з макетування на рекламні потреби; послуги з постачання для інших (закуповування товарів та замовляння послуг для інших підприємств); комерційне інформування та поради для споживачів (центри підтримки споживачів); надавання онлайнових торговельних майданчиків для покупців та продавців товарів і послуг; написання рекламних текстів; написання сценаріїв на рекламні потреби; оновлювання рекламних матеріалів; орендування рекламного місця; пошук спонсорів; прокат рекламних матеріалів; прокат торговельних стендів; прокат рекламного часу на засобах інформування; прокат торговельних автоматів; сприяння продажам для інших; створювання програм щодо замовляння товарів через телерекламу; створювання рекламних фільмів; вивчання ринку; визначання громадської думки.
6.3. Позивач звернувся з цим позовом до суду, посилаючись на те, що комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 не відповідає умовам надання правової охорони, передбаченим статтею 6 Закону (оскільки є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг позивача за свідоцтвом України НОМЕР_2, який раніше був поданий на реєстрацію в України за заявкою від 28.11.2017 №m 2017 26629).
6.4. Суд апеляційної інстанції вказав, що причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання свідоцтва України НОМЕР_1 на комбінований знак для товарів і послуг недійсним.
6.5. Як зазначає позивач, належне відповідачу-1 свідоцтво України НОМЕР_1 на знак для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" комбінований (словесно-зображувальний) підлягає визнанню недійсним, оскільки, є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів та послуг позивача НОМЕР_2, заявленого на реєстрацію в України за заявкою від 28.11.2017 №m2017 26629 раніше відповідача-1.
6.6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження вказаних вище доводів, Товариством до позову додано висновок експертів №06/09-2019 за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складений 16.10.2019 експертами Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. на замовлення позивача (далі - Висновок №06/09-2019).
6.6.1. На розгляд експертів поставлено питання, чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 схожим із позначенням за заявкою на знак для товарів та послуг №m201726629 настільки, що їх можна сплутати.
6.6.2. За результатами проведеного експертного дослідження експертами у висновку № 06/09-2019 від 16.10.2019 встановлено, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_3 є схожим із позначенням за заявкою на знак для товарів та послуг № m201726629 настільки, що їх можна сплутати.
6.7. У свою чергу, на спростування доводів позивача, відповідачем-1 долучено до матеріалів справи висновок експертів №6174 комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності, складений 03.02.2020 експертами Харабуга Ю.С. та Калініченко М.М. на замовлення відповідача-1 (далі - Висновок №6174).
6.7.1. На розгляд експертів поставлено питання, чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 схожим із позначенням за заявкою на знак для товарів та послуг №m201726629 настільки, що їх можна сплутати.
6.7.2. За наслідками проведення експертизи експерти дійшли висновків, що позначення за заявкою № m201726629 на свідоцтво на знак для товарів і послуг та знак за свідоцтвом України № НОМЕР_3 не є схожим настільки, що їх можна сплутати.
6.8. Суди попередніх інстанцій вказали, що висновки експертів Харабуга Ю.С. та Калініченко М.М. мають протилежні результати дослідження, ніж у висновку експертів Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В.
6.9. Оскільки, надані позивачем та відповідачем-1 та наявні в матеріалах справи висновки експертів є взаємовиключними, для усунення протиріч між відповідними експертизами, з метою встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для вирішення спору у цій справі, та для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2020, яка в апеляційному порядку не оскаржувалась та є чинною, призначено у справі №910/15160/19 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлено таке питання:
- Чи є знак для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1, схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2?
6.9.1. У висновку експертів №047/20 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 25.06.2020 (далі - Висновок №047/20) судовими експертами Федоренком В.Л. та Ковальовою Н.М. зроблено висновок, що знак для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1, є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2.
6.10. Суд апеляційної інстанції вказав, що, враховуючи наведені обставини, в матеріалах справи наявні три висновки експертів: від 16.10.2019 №06/09-2019 (складений на замовлення позивача), від 03.02.2020 №6174 (складений на замовлення відповідача-1) та від 25.06.2020 №047/20 (судова експертиза), які підлягають оцінці на предмет їх належності, допустимості та достовірності.
6.11. При цьому, під час нового розгляду справи суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для врахування висновку експертів від 16.02.2023 №15086 за результатами проведення повторної комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, як належного та допустимого доказу по справі, оскільки, його складено судовими експертами Андрєєвою А.В. та Петренком С.А. на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021, яку в подальшому скасовано постановою Верховного Суду від 11.04.2024 у цій справі.
6.12. Також, судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги надані апелянтом під час нового розгляду справи разом із клопотанням від 15.05.2024 копія постанови Верховного Суду від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та копія маркетингово-соціологічного дослідження від 27.02.2020 на тему: "Визначення рівня обізнаності споживачів Рівненської, Волинської, Житомирської, Хмельницької, Тернопільської, Львівської, Харківської, Дніпропетровської, Київської, Вінницької обл. про продукцію - пиво спеціальне зі смаком (ароматом) лимону та Імбиру бренду "OBOLON" та ступінь схожості такого товару із товарами інших виробників, ступінь сплутування із товарами виробників", оскільки, такі докази подано апелянтом ще 20.01.2021 і протокольною ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.04.2021 у задоволенні поданого клопотання про долучення матеріалів та додаткових пояснень було відмовлено, мотиви чого було викладено судом в ухвалі від 19.05.2021.
6.13. Оцінюючи Висновок №06/09-2019, судом апеляційної інстанції встановлено, що його складено кваліфікованими за спеціальністю 13.6 "Дослідження, пов`язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торговельними марками (знаками для товарів і послуг), географічними значеннями" експертами відповідно до вимог чинного законодавства.
6.13.1. У вказаному висновку зазначено, що експерти обізнані про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 384 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
6.13.2. Крім того, Висновок №06/09-2019 містить докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті ним висновки та відповіді на питання, поставлені експерту, є обґрунтованими, та сумнівів у його правильності не викликає, а тому приймається судом в якості належних та допустимих доказів в розумінні статей 76, 77 ГПК України.
6.14. Щодо Висновку №6174, то його складено на замовлення відповідача-1 експертами Харабуга Ю.С. та Калініченко М.М.
6.14.1. У вказаному висновку зазначено, що про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 384 КК України експерти обізнані.
6.14.2. Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що такий висновок не відповідає критеріям повноти, об`єктивності та обґрунтованості, а відповідну експертизу проведено з порушеннями методичного характеру, зокрема щодо визначення домінуючого елемента, щодо описовості слова "LEMON" та щодо семантичної (змістовної, смислової) схожості, що у сукупності викликає сумніви у правильності таких висновків.
6.14.3. Таким чином, наведений висновок експертів не може бути взятий апеляційним господарським судом за основу при прийнятті рішення по суті спору у справі №910/15160/19, а тому не приймається у якості належного доказу у справі з метою мотивування рішення суду.
6.15. Оцінюючи Висновок №047/20, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що його складено судовими експертами, які є кваліфікованими судовими експертами з правом проведення експертиз у сфері інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.6 "Дослідження, пов`язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торгівельними марками (знаками для товарів та послуг), географічними зазначеннями" та яких було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.
6.15.1. Під час проведення дослідження та складення відповідного висновку експертами були досліджені та проаналізовані всі матеріали господарської справи №910/15160/19, а також надані сторонами та наявні у ній докази.
6.15.2. Як вбачається зі змісту наведеного висновку, судовими експертами, зокрема, встановлено, що обидва досліджувані позначення - знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1 та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2 зареєстровано для товару - "пиво".
6.15.3. Встановлення схожості позначень має ґрунтуватися на комплексному, всебічному аналізі порівнюваних позначень, а саме: сприйнятті домінуючих і другорядних графічних елементів, співставленні звукового складу, асоціативного ряду, ступеню семантичної близькості тощо.
6.15.4. При дослідженні схожості комбінованих позначень визначається як схожість усього позначення в цілому, так і його складових елементів, з урахуванням значимості розташування тотожних або схожих елементів.
6.15.5. Позначення відповідача-1 (далі - позначення-1) містить такі основні складові елементи:
1. Домінуюче словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_4", виконане великими літерами латинської абетки, жирним шрифтом чорного кольору в центральній частині композиції;
2. Стилізоване зображення лимону на тлі якого розміщено домінуюче словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_4";
3. Жовте тло;
4. Словесні позначення "ІНФОРМАЦІЯ_3" та "ІНФОРМАЦІЯ_5" зеленого кольору, виконані по дузі.
6.15.6. Позначення позивача (далі - позначення-2) містить такі основні складові елементи:
1. Домінуюче словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_6", виконане великими літерами латинської абетки, жирним шрифтом темного кольору в центральні частині композиції;
2. Стилізоване зображення лимону на тлі якого розміщено домінуюче словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_6";
3. Жовте тло;
4. Словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_6" виконане по дузі, "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_8" та "ІНФОРМАЦІЯ_9" та інші - горизонтально, рівно;
5. Стилізоване зображення лимону у верхній частині позначення, лимону, імбиру та злаків у нижній частині позначення.
6.15.7. Відповідно до Методики проведення експертних досліджень, пов`язаних із засобами індивідуалізації при порівнянні комбінованих позначень, аналізується композиція знаку та виявляється основний елемент, який має визначальний вплив на формування загального зорового враження позначення. Основними критеріями визначення основного елемента є вплив на зорове, фонетичне, семантичне сприйняття позначення, його місце розташування у площині знаку, смислове значення, геометричний розмір.
6.15.8. Домінуюче положення конкретного елемента позначення визначається його смисловим навантаженням і його впливом на зорове та/або фонетичне (семантичне) сприйняття знаку в цілому. Має значення також розмір цього та місце його розміщення у площині позначення. Тому для встановлення того чи займає конкретний елемент домінуюче положення необхідно розглядати ці критерії у сукупності.
6.15.9. Тобто, домінуюче положення певного елемента в зображення знака може визначатися зокрема такими факторами:
- геометричним розміром елемента;
- місцем розташування елемента у площі зображення знака;
- смисловим навантаженням елемента;
- впливом елемента на зорове та/або фонетичне (семантичне) сприйняття знаку в цілому.
6.15.10. До візуальних ознак, які враховуються при вирішенні питання щодо домінування елемента у зображенні позначення відносяться такі ознаки:
- топологічні (ознаки розташування);
- розмірні;
- кольорові.
6.15.11. За топологічними ознаками домінуючими у зображенні є елементи, які розташовуються у верхній або у середній частинах зображення позначення, які є зручнішими для сприйняття та з яких звичайно починається огляд зображень суб`єктами сприйняття - споживачами.
6.15.12. За розмірними ознаками домінуючими у зображенні позначення є елементи, які мають відносні більші розміри ніж інші елементи, завдяки чому вони займають більшу площу і, відповідно, привертають до себе більше уваги споживача.
6.15.13. За кольоровими ознаками домінуючими у зображенні позначення є елементи, які за рахунок кольорового виконання виділяються з-поміж інших елементів, наприклад, якщо останні виконані чорно-білими кольорами або контрастними до кольору фону.
6.15.14. До семантичних ознак, які враховуються при вирішенні питання щодо домінування елемента у зображенні позначення відносяться суттєві ознаки поняття, яким визначається певний об`єкт та яке відтворюється засобами мови споживача.
6.15.15. Зокрема, при вирішенні питання щодо графічної (візуальної) схожості (несхожості) словесних позначень враховуються такі основні ознаки:
- загальне зорове враження;
- вид шрифту (розмір, висота літер та ін.);
- особливості графічного виконання літер (друкарські або письмові, заголовкові чи рядкові);
- розташування букв одна відносно іншої;
- алфавіт, буквами якого написано слово;
- використані кольори.
6.15.16. Так, судовими експертами зазначено, що домінуюче положення в зображенні позначення-1 займає словесний елемент "ІНФОРМАЦІЯ_4", оскільки, саме він превалює за топологічними, розмірними та кольоровими ознаками над іншими елементами (розміром літер, кольором, розміром).
6.15.17. Домінуюче положення в зображенні позначення-2 займає словесний елемент "ІНФОРМАЦІЯ_6", оскільки, саме він превалює за топологічним, розмірними та кольоровими ознаками над іншими елементами (розміром літер, кольором, розміром).
6.15.18. Експертами зазначено, що позначення схожі за більшістю фонетичних ознак та є тотожними на початку, а також схожі за усіма графічними ознаками.
6.15.19. Також, експерти дійшли висновку, про семантичну схожість домінуючих словесних елементів позначення-1 та позначення-2, оскільки, обидва позначення на початку містять тотожний словесний елемент HARD, тобто має місце збіг одного з елементів позначення на який припадає логічний наголос і який має самостійне значення, семантика якого добре знайома споживачу, отже, має місце і подібність закладених у позначення понять, ідей.
6.15.20. Експертами зазначено, що словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_4" яке використовується для таких напоїв як пиво, український споживач сприймає як назву міцного пива зі смаком лимону.
6.15.21. Словесне позначення "ІНФОРМАЦІЯ_6", яке використовується для таких напоїв як пиво, український споживач сприймає як міцне пиво із змішаним смаком.
6.15.22. Враховуючи той факт, що при виробництві пива цитрусові не використовуються [пиво - продукт отриманий шляхом бродіння солодового сусла (частіше всього на основі ячменя) за допомогою пивних дріжджів, зазвичай з додаванням хмелю] споживач в обох випадках зрозуміє, що мова іде не про традиційне, а про спеціальне пиво - пиво, виготовлене з застосуванням смакових або ароматичних добавок.
6.15.23. Тож, комбіновані знаки для товарів і за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1 (від 30.03.2018 №m201807719) і за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2 (від 23.11.2017 №m201726629), відповідно до опису наданому раніше, виконані у формі етикеток, в обох використана схожа кольорова гама, присутній зображувальний елемент - лимон, який підсилює семантичну та фонетичну схожість, містять схожі домінуючі словесні елементи та використовуються для того ж самого товару "пиво".
6.15.24. Заявку №m201726629 на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2 було подано 23.11.2017, тобто раніше за дату подачі заявки, від 30.03.2018 №m201807719 на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1.
6.16. Суд апеляційної інстанції стосовно Висновку №047/20 вказав, що:
- будь-яких істотних порушень положень законодавства, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, та методології при складенні такого висновку, які б вплинули на правильність, повноту та обґрунтованість висновку, судом не встановлено, належних доказів на підтвердження якихось порушень не надано;
- судовим експертам не було заявлено відвід, що свідчить про відсутність у сторін сумнівів у кваліфікації вказаних експертів та їх заінтересованість в результатах судової експертизи;
- з метою надання додаткових роз`яснень щодо поданого Висновку №047/20, ухвалою апеляційного господарського суду від 03.03.2021 викликано в судове засідання судових експертів Федоренка В.Л. та Ковальову Н.М., поставлено їм питання, які надійшли від сторін, та запропоновано експертам надати суду письмові відповіді на поставлені питання;
- у судовому засіданні апеляційного господарського суду 24.03.2021 представниками сторін поставлено судовому експерту Федоренку В.Л., який з`явився на виклик до суду, низку питань, на які експертом було надано чіткі, ґрунтовні та вичерпні відповіді;
- на виконання ухвали суду експертом також надано письмові відповіді на поставлені питання, які долучено судом апеляційної інстанції до матеріалів справи, чим підтверджено об`єктивність та обґрунтованість наданого експертами висновку;
- таким чином, зазначений висновок, який складено кваліфікованими судовими експертами відповідно до вимог законодавства, з урахуванням відповідей на поставлені питання щодо цього висновку, є повним, вичерпним та обґрунтованим, відтак, визнано апеляційним судом належним і допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами, в тому числі, з Висновком №06/09-2019, як наслідок в даному випадку відсутні підстави вважати Висновок №047/20 від 25.06.2020 необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи;
- за вказаних вище обставин Висновок №047/20 відповідає вимогам ГПК України, заслуговує на увагу суду і не викликає сумніву у його правильності, оскільки висновки надані в межах компетенції експертів, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні і відповідають фактичним даним справи, а також не були спростовані сторонами більш вірогідними, належними і допустимими доказами у справі, як наслідок підлягає врахуванню судом під час прийняття рішення по суті спору;
- поряд з викладеним вище, з матеріалів справи також не вбачається, що відповідач-1 у суді першої інстанції висловлював заперечення щодо Висновку №047/20, у тому числі, покладених ним в основу апеляційної скарги, пропонував відповідні питання, роз`яснення яких на його думку потребує відповідний висновок експерта, заявляв про виклик експерта;
- у судових засіданнях при розгляді справи Господарським судом міста Києва ні позивач, ані відповідач-1 чи їх представники не ставили питання про призначення додаткової чи повторної експертизи у зв`язку з недоліками висновку судової експертизи;
- у судових засіданнях 20.08.2020 та 08.10.2020 відповідач-1 (його представник) участі не брав;
- судовою колегією апеляційної інстанції враховано, що відповідач-1 не був позбавлений можливості подати будь-які докази, заяви та клопотання, пов`язані з проведенням та оцінкою висновків експертів в суді першої інстанції, проте своїм процесуальним право не скористався;
- більш того, під час нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції клопотань про призначення у справі повторної або додаткової судової експертизи скаржником не заявлялось, а з власної ініціативи така експертиза судом не призначалась через відсутність обґрунтованих на те підстав.
6.17. Відтак, як вказує суд апеляційної інстанції, за допомогою спеціальних знань, зокрема, висновками експертів Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. від 16.10.2019 №06/09-2019, а також судової експертизи від 25.06.2020 №047/20, судом встановлено, що належний відповідачу-1 знак для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1 є схожим настільки, що його можна сплутати із належним позивачу знаком для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2, що, в свою чергу, спростовує викладені відповідачем-1 в апеляційній скарзі доводи про відповідність спірного знаку умовам надання правової охорони, встановленим пунктом 3 статті 6 Закону.
6.18. З огляду на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з правомірними висновком місцевого господарського суду про невідповідність умовам надання правової охорони знаку для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1, встановленим статтею 6 Закону, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання свідоцтва України на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1 недійсним.
6.20. Враховуючи задоволення основних позовних вимог, похідні вимоги позивача про зобов`язання Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (правонаступником якого станом на дату проведення судового засідання (06.06.2024) виступає Організація) внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним повністю свідоцтва України НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність", на думку суду апеляційної інстанції, також є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 13.08.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/15160/19 на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.6. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.
8.7. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:
- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
8.9. Скаржник посилається на постанови Верховного Суду у справах №914/1667/18 та №910/15741/17, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції застосовано положення пункту 4 статті 1 та положення частини другої та третьої статті 6 Закону без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та від 09.06.2020 у справі №910/15741/17.
8.10. Предметом розгляду у цій справі є:
- визнання недійсним повністю свідоцтва України на комбінований знак для товарів і послуг;
- зобов`язання відповідача-2 внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг, здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".
8.10.1. Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на невідповідність оспорюваної торговельної марки умовам надання правової охорони станом на дату подання заявки на її реєстрацію, оскільки, спірна торговельна марка є схожою настільки, що її можна сплутати з торговельною маркою позивача за свідоцтвом України, яка раніше була заявлена на реєстрацію на ім`я позивача для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг.
8.11. Предметом розгляду справи №914/1667/18 було:
- заборона відповідачам здійснювати використання позначення яке є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованими знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України, зокрема, шляхом нанесення такого позначення (маркування) на продукцію 32 класу МКТП (для товарів пиво, пиво спеціальне) та її етикетку або іншу упаковку (стікер, споживчу тару, контретикетку, кольєретку, ярлик, пробку), її зберігання із нанесеним позначенням, пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, продаж;
- зобов`язання відповідачів вилучити з виробництва та знищити всю наявну етикетку, контретикетку або іншу упаковку пива спеціального, які містять позначення "ІНФОРМАЦІЯ_11", яке є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованими знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України.
8.11.1. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи, статті 432 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), та статті 20 Закону мотивована тим, що відповідачі при виробництві пива спеціального на етикетці застосували позначення "ІНФОРМАЦІЯ_11", яке є схожим до зареєстрованих у встановленому законом порядку знаків для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_10", власником яких є позивач. Також, позивач зазначив, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_11", яке нанесено на етикетку для маркування пива спеціального та застосовується відповідачами є таким, що може ввести в оману споживача щодо товару та особи, яка виробляє товари 32 класу МКТП.
8.12. Предметом розгляду справи №910/15741/17 було:
- визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг;
- зобов`язання внести відповідні зміни до Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів і послуг та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".
8.12.1. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи, статей 15, 16, 20, 499 ЦК України, абзацу другого пункту 3 статті 6 та статті 19 Закону та пунктів 4.3.2.4, 4.3.2,6, 4.3.2.8 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Держпатенту України від 28.07.1995 №116 (у редакції наказу Держпатенту України від 20.08.1997 №72) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1995 за №276/812, мотивована невідповідністю знака "ЦИТРАМОН-здоров`я" за свідоцтвом України умовам надання правової охорони, оскільки, він є схожим настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим на ім`я позивача знаком для товарів і послуг "Цитрамон" за свідоцтвом України для таких самих та однорідних товарів.
8.13. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у цій справі та у справі №910/15741/17, Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмету (визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг) та підставами позову (схожість торговельної марки відповідача настільки, що її можна сплутати з раніше зареєстрованим на ім`я позивача знаком для товарів і послуг для таких самих та однорідних товарів), нормативно-правове регулювання (Закон), то правовідносини у вказаних справах є схожими.
8.14. Що ж до справ №914/1667/18, то слід зазначити, що правовідносини у них в контексті змістовного критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, не є подібними з правовідносинами у цій справі, з огляду на предмет і підстави позову, нормативно-правове регулювання, доказову базу, тощо.
8.15. Скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 09.06.2020 у справі №910/15741/17, а саме:
"Схожість до ступеня змішуваності може базуватися на загальному враженні, що створюють знаки для товарів і послуг. Позначення у вигляді слова/слів у кольорі, графічного елемента в кольорі та кольору, на якому вони розміщені, може бути достатнім, щоб виключити схожість".
8.16. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.
8.16.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.
8.16.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.
8.17. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).
8.18. Водночас, Суд виходить з того, що ця справа неодноразово розглядалася судами.
8.19. Так, Верховний Суд, передаючи справу №910/15160/19 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:
"Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
З матеріалів справи не вбачається, що відповідач-1 в суді першої інстанції висловлював заперечення щодо висновку судової експертизи від 25.06.2020 №047/20, в тому числі, покладених ним в основу апеляційної скарги, пропонував відповідні питання, роз`яснення яких на його думку потребує відповідний висновок експерта, заявляв про виклик експерта. У судових засіданнях при розгляді справи господарським судом міста Києва ані позивач, ані відповідач-1 чи їх представники не ставили питання про призначення додаткової чи повторної експертизи у зв`язку з недоліками висновку судової експертизи. У судових засіданнях 20.08.2020 та 08.10.2020 відповідач-1 (його представник) участі не приймав";
"На момент призначення повторної судової експертизи в справі були наявні: висновок експертів № 06/09-2019 за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 16.10.2019, складений експертами Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. на замовлення позивача; висновок експертів комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 03.02.2020 №617 складений експертами Харабуга Ю.С. та Калініченко М.М. на замовлення відповідача -1; висновок експертів № 047/20, складений за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 25.06.2020 судовими експертами Федоренком В.Л. та Ковальовою Н.М. (призначеної господарським судом міста Києва згідно з ухвалою від 13.02.2020). Відповідним доказам не надано оцінки судом апеляційної інстанції, в тому числі, щодо наявності/відсутності дослідження в них питань, які виникли у суду, зокрема, щодо неповного дослідження питання спорідненості всіх товарів і послуг відповідних класів МКТП.
Відповідач-1 не був позбавлений можливості подати будь-які докази, заяви та клопотання, пов`язані з проведенням та оцінкою висновків експертів в суді першої інстанції.
Враховуючи зазначене Суд знаходить частково прийнятними доводи скаржника щодо допущених судом апеляційної інстанції процесуальних порушень при призначенні повторної комісійної судової експертизи (четвертої у справі) на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 та вважає, що вказане рішення не відповідає принципам змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
Так, зокрема, призначаючи на стадії апеляційного перегляду у справі повторну комісійну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності згідно з ухвалою від 19.05.2021, суд апеляційної інстанції виходив з того, що експертні висновки, надані сторонами спору, є взаємно протилежними, суперечать один одному.
Водночас вказане вже було підставою, яка зумовила призначення у цій справі судової експертизи місцевим господарським судом згідно з його ухвалою";
"Судом апеляційної інстанції було призначено повторну експертизу у справі, проте не вказано в чому саме полягала необґрунтованість або суперечність висновку з іншими матеріалами справи. Фактично наявність сумнівів у правильності висновку експерта обґрунтовувалась його неповнотою та неясністю з вказаних апеляційним судом питань.
Зокрема, апеляційний суд зазначив про те, що при дослідженні схожості комбінованих позначень, визначається як схожість усього позначення в цілому, так і його складових елементів, з урахуванням значимості розташування тотожних або схожих елементів. Проте у висновку експертів від 25.06.2020 № 047/20 (складеного за результатом призначеної судом першої інстанції судової експертизи) досліджувались домінуючі (на думку експертів) елементи відповідних знаків, інші елементи цих знаків (позначень) не досліджено, що не спростовано експертом Федоренком В.Л. при його опитуванні в суді апеляційної інстанції. Також суд зазначив про неповне дослідження експертами згідно з висновком експертів від 25.06.2020 № 047/20 питання спорідненості всіх товарів і послуг відповідних класів МКТП, для яких були зареєстровані порівнювані експертами позначення, що має суттєве значення для вирішення спору у справі, у той час як пояснення експерта Федоренка В.Л., які були надані у судовому засіданні, не усунули сумнівів у правильності експертного висновку.
Аналогічне мотивування наведено й у постанові суду апеляційної інстанції, яка ухвалена по суті спору";
"За змістом ухвали суду апеляційної інстанції від 19.05.2021 зі справи, призначаючи у справі повторну комісійну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, суд апеляційної інстанції зазначив, зокрема, таке.
У висновку експертів № 047/20 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 25.06.2020 судовими експертами встановлено, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_3 від 10.07.2019 є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_2 від 25.11.2019.
Встановлення схожості позначень має ґрунтуватися на комплексному, всебічному аналізі порівнюваних позначень, а саме: сприйнятті домінуючих і другорядних графічних елементів, співставленні звукового складу, асоціативного ряду, ступеню семантичної близькості тощо.
При дослідженні схожості комбінованих позначень, визначається як схожість усього позначення в цілому, так і його складових елементів, з урахуванням значимості розташування тотожних або схожих елементів.
При цьому у висновку експертів № 047/20 досліджувались домінуючі (на думку експертів) елементи відповідних знаків, інші елементи цих знаків (позначень) не досліджено, що не було спростовано експертом Федоренком В.Л при його опитуванні в суді апеляційної інстанції.
Позначення за заявкою на знак для товарів і послуг №m201726629 подано на реєстрацію для товарів 32 класу МКТП та послуг 35 класу МКТП.
Знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 зареєстровано для товарів 32 та 33 класів МКТП.
В апеляційній скарзі скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що у експертному висновку від 25.06.2020 №047/20 помилково зазначено, що позначення зеленого кольору мають білу тінь, такої тіні словесні позначення, які виконані зеленим кольором, не мають; експертами не вказано про взаємне розміщення зображувальних та словесних елементів між собою. Апелянт зазначав, що при описі знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_2 від 25.11.2019 у експертному висновку від 25.06.2020 № 047/20 зазначено, що "знак виконано у формі етикетки та кольєретки, що традиційно використовується для маркування пляшок із напоями", експерти не описують та не вказують, форми кожного із елементів цього позначення, упускають опис одного з елементів, а саме того, який вони назвали кольєреткою, а також упускають повний опис так званої "етикетки".
На сторінці 8-9 висновку від 25.06.2020 №047/20 наявна таблиця 1 - визначення спорідненості (однорідності) товарів, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 10.07.2019 та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 67623 від 25.11.2019, в якій наведено зображення позначень, заявлених на експертизу, а також класів для товарів і послуг МКТП, для яких зареєстровано відповідні позначення. Експертами було підкреслено товари, які є тими самими або спорідненими, і зроблено висновок, що обидва досліджувані позначення є зареєстрованими для товару "пиво".
При цьому експертами не описано, зокрема того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 10.07.2019, зареєстрований для цілого класу товарів 32 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 від 25.11.2019, - лише для окремих товарів цього класу. Не описано того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 від 25.11.2019 є зареєстрованим щодо 35 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 10.07.2019 не зареєстрований для 35 класу МКТП, також не описано того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 10.07.2019 є зареєстрованим щодо товарів 33 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 від 25.11.2019 не зареєстрований щодо жодного товару 33 класу МКТП.
У даному випадку, за висновком суду апеляційної інстанції, мало місце неповне дослідження питання спорідненості всіх товарів і послуг відповідних класів МКТП, для яких було зареєстровано порівнювані експертами позначення, що має суттєве значення для вирішення спору у даній справі, та що викликає сумнів у правильності експертного висновку від 25.06.2020 №047/20. Пояснення експерта Федоренка В.Л., які були надані у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції, не усунули сумнівів у правильності експертного висновку від 25.06.2020 №047/20.
Водночас суд касаційної інстанції зазначає, що за змістом викладених в ухвалі суду апеляційної інстанції від 19.05.2021 недоліків у проведеній експертизі (за результатом якої складений висновок від 25.06.2020 №047/20), з посиланням на неповноту проведеного експертного дослідження, суд апеляційної інстанції не навів доводів в обґрунтування необхідності для призначення у справі саме повторної, а не додаткової судової експертизи, проведення якої в силу приписів статті 107 ГПК України доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
При цьому Суд зазначає, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду. Питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Отже, у справах, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності судам належить насамперед вирішувати питання порушеного права з точки зору звичайного пересічного споживача відповідних товарів (послуг). І лише у випадку неможливості такого з`ясування, може бути призначена судова експертиза.
У зв`язку з наведеним постановлена ухвала суду апеляційної інстанції від 19.05.2021 про призначення у справі повторної комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності та ухвалена судом апеляційної інстанції постанова по суті спору, в основу якої покладений висновок експертів від 16.02.2023 №15076 за результатами проведення повторної комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності (необхідність та достатність підстав для призначення якої судом не наведені), не відповідає принципу змагальності та вимогам процесуального законодавства, а тому їх не можна визнати законними та обґрунтованими";
"Враховуючи доводи касаційної скарги скаржника, які є нерозривними у їх сукупності, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів учасників справи, беручи до уваги межі розгляду справи судом касаційної інстанції, які імперативно визначені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення (ухвала Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024) підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить врахувати викладене вище, здійснити апеляційний перегляд справи у відповідності до вимог ГПК України, надати належну оцінку фактичним обставинам справи, доводам та запереченням учасників справи і в залежності від встановленого та вимог закону прийняти законне та обґрунтоване рішення".
8.20. Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
8.21. За наслідками нового розгляду, суд апеляційної інстанції залишив рішення суду першої інстанції, яким задоволено позовні вимоги повністю, без змін.
8.22. Верховний Суд виходить з того, що до об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до частини першої статті 155 Господарського кодексу України та частини першої статті 420 ЦК України, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).
8.23. Відповідно до статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
8.24. Згідно з пунктом 3 Постанови Верховної Ради України "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" від 23.12.1993 відповідність знаків умовам їх реєстрації визначається згідно з законодавством, що діяло на дату подання заявки.
8.25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що заявка на спірний знак для товарів і послуг подана 30.03.2018.
8.26. Відповідно до статті 1 Закону (в редакції, чинній станом на дату подання заявки) знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
8.27. Згідно із пунктом 1 статті 5 Закону (в редакції, чинній станом на дату подання заявки) правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі, вимогам Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом.
8.28. Статтею 6 Закону (в редакції, чинній станом на дату подання заявки) згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону позначення, які зображують або імітують: державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми); офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки.
Такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників. Компетентним органом щодо назви держави є колегіальний орган, утворений Установою.
Згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону також позначення, які: звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання; складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв`язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами; відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності.
Позначення, вказані в абзацах другому, третьому, четвертому, шостому та сьомому цього пункту, можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні знака.
Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг; знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності; фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Установи заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг; кваліфікованими зазначеннями походження товарів (у тому числі спиртів та алкогольних напоїв), що охороняються відповідно до Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів". Такі позначення можуть бути лише елементами, що не охороняються, знаків осіб, які мають право користуватися вказаними зазначеннями; знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку.
Не реєструються як знаки позначення, які відтворюють: промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників; прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди.
Не можуть одержати правову охорону та не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, що суперечать вимогам частини другої статті 5 цього Закону та вимогам Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки".
8.29. Зі змісту судових рішень у цій справі вбачається, що предметом оцінки судів попередніх інстанцій була низка експертиз, зокрема, від 16.10.2019 №06/09-2019 (складений на замовлення позивача), від 03.02.2020 №6174 (складений на замовлення відповідача-1) та від 25.06.2020 №047/20 (судова експертиза).
8.30. Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові навів мотиви відхилення висновку від 03.02.2020 №6174 (дивись пункти 6.14-6.14.3 цієї постанови).
8.31. Що ж до неврахування висновку експертів від 16.02.2023 №15086, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що не вбачає підстав для врахування вказаного висновку, оскільки, його складено судовими експертами Андрєєвою А.В. та Петренком С.А. на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021, яку в подальшому скасовано постановою Верховного Суду від 11.04.2024 у цій справі.
8.32. Означений вище висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з нормами права, а саме з частиною другою статті 77 ГПК України, відповідно до якої докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
8.33. Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові вказав, що за допомогою спеціальних знань, зокрема, висновками експертів Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. від 16.10.2019 №06/09-2019, а також судової експертизи від 25.06.2020 №047/20, судом встановлено, що належний відповідачу-1 знак для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комбінований) за свідоцтвом України від 10.07.2019 НОМЕР_1 є схожим настільки, що його можна сплутати із належним позивачу знаком для товарів і послуг - "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України від 25.11.2019 НОМЕР_2, що, в свою чергу, спростовує викладені відповідачем-1 в апеляційній скарзі доводи про відповідність спірного знаку умовам надання правової охорони, встановленим пунктом 3 статті 6 Закону.
8.34. Водночас, доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 09.06.2020 у справі №910/15741/17, не знайшли свого підтвердження, ураховуючи те, що висновки судів попередніх інстанцій про невідповідність спірного знаку умовам надання правової охорони, які встановлені у пункті 3 статті 6 Закону, ґрунтуються на висновку експертів Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. від 16.10.2019 №06/09-2019 та судової експертизи від 25.06.2020 №047/20, які оцінені судами за їх внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні у контексті належності, допустимості, достовірності, а також вірогідності.
8.35. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
8.36. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку поданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, в цілому, так і кожному, який міститься у справі, з мотивами відхилення/врахування кожного доказу за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.
8.37. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).
8.38. Отже, підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України не підтвердилися.
8.39. Що ж до посилань скаржника на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.
8.40. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
8.41. Компанія у касаційній скарзі, як на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази.
8.42. Суд зауважує, що за змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
8.43. Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, від 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 16.12.2021 у справі №910/18264/20 та від 13.01.2022 у справі №922/2447/21, тощо.
8.44. Проте, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеного у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість таких підстав касаційного оскарження.
8.45. Стосовно доводів скаржника про необґрунтоване відхилення клопотання щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.
8.46. На думку скаржника, суд апеляційної інстанції необґрунтовано послався у своєму рішенні на скасовану Верховним Судом ухвалу, не приймаючи до уваги надані апелянтом під час нового розгляду справи разом із клопотанням від 15.05.2024 копію постанови Верховного Суду від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та копію маркетингово-соціологічного дослідження від 27.02.2020 на тему: "Визначення рівня обізнаності споживачів Рівненської, Волинської, Житомирської, Хмельницької, Тернопільської, Львівської, Харківської, Дніпропетровської, Київської, Вінницької обл. про продукцію - пиво спеціальне зі смаком (ароматом) лимону та Імбиру бренду "OBOLON" та ступінь схожості такого товару із товарами інших виробників, ступінь сплутування із товарами виробників".
8.47. Так, суд апеляційної інстанції в оскаржувані постанові вказав таке:
"Також судом не приймаються до уваги надані апелянтом під час нового розгляду справи разом із клопотанням від 15.05.2024 року копія постанови Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та копія маркетингово-соціологічного дослідження від 27.02.2020 на тему: "Визначення рівня обізнаності споживачів Рівненської, Волинської, Житомирської, Хмельницької, Тернопільської, Львівської, Харківської, Дніпропетровської, Київської, Вінницької обл. про продукцію - пиво спеціальне зі смаком (ароматом) лимону та Імбиру бренду "OBOLON" та ступінь схожості такого товару із товарами інших виробників, ступінь сплутування із товарами виробників", оскільки такі докази було подано апелянтом ще 20.01.2021 року і протокольною ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.04.2021 у задоволенні поданого клопотання про долучення матеріалів та додаткових пояснень було відмовлено, мотиви чого було викладено судом в ухвалі від 19.05.2021 року".
8.48. Суд виходить з того, що Верховним Судом скасовано ухвалу суду від 19.05.2021, з огляду на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуально ного права в частині призначення повторної комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності.
8.49. Разом з тим, мотиви відхилення клопотання зазначені судом апеляційної інстанції в ухвалі від 19.05.2021 є мотивами протокольної ухвали від 14.04.2021, яка не була скасована.
8.50. Стосовно доводів скаржника про те, що судом апеляційної інстанції допущено встановлення обставин на підставі недопустимих доказів, з посиланням на пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.
8.51. Так, скаржник вказує таке:
"Проте при оцінці судом апеляційної інстанції висновку експертів №047/20 від 25.06.2020 року Північним апеляційним господарським судом було зазначено наступне: "В судовому засіданні апеляційного господарського суду 24.03.2021 року представниками сторін було поставлено судовому експерту Федоренку В.Л., який з`явився на виклик до суду, ряд питань, на які експертом було надано чіткі, грунтовні та вичерпні відповіді".
ТОВ "Перша приватна броварня" зазначає, що на його думку, колегія суддів в складі суддів Остапенка О.М., Поліщука В.Ю., Сотнікова С.В. не мали жодних правових підстав посилатися на матеріали допиту експерта Федоренка В.Л., оскільки не брали участі в судовому засіданні, яке відбувалося 24.03.2021 року.
За таких обставин ПАГС у своїй постанові від 06.06.2024 року у даній справі, посилаючись на матеріали пояснень, які надано експертом у судовому засіданні, який суд не досліджував безпосередньо, суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Тобто Північним апеляційним господарським судом було допущено встановлення обставин на підставі не допустимих доказів (матеріалах пояснень експерта Федоренка В.Л. у судовому засіданні 24.03.2021 року)".
8.52. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
8.53. Втім, Суд наголошує, що судове засідання 24.03.2021 фіксувалося технічними засобами та матеріали справи містять протокол судового засідання від 24.03.2021 та його технічний запис.
8.54. Відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
8.55. Згідно з частиною четвертою статті 222 ГПК України повне або часткове відтворення технічного запису судового засідання здійснюється на вимогу учасника справи або за ініціативою суду.
8.56. Отже, в силу приписів статті 77 ГПК України пояснення експерта, надані у судовому засіданні не є недопустимими доказами, а суд апеляційної інстанції, з огляду на статті 222, 269 ГПК України, мав можливість з власної ініціативи відтворити технічний запис судового засідання 24.03.2021.
8.57. Суд акцентує, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.
8.58. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.
8.59. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.
8.60. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції відсутні.
8.61. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві Товариства на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище висновками Верховного Суду, наведеними у цій постанові.
8.62. Верховний Суд вважає не прийнятними доводи, викладені у відзиві Організації на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.
8.63. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
8.64. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.
8.65. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.
8.66. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах і приймає письмові, усні пояснення в тій мірі, в якій вони узгоджуються з мотивуванням цієї постанови.