ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2024 року
м. Київ
cправа № 918/703/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Ємця А.А., Жайворонок Т.Є.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
прокурора - Зінкевич Ю.В. (прокурор),
позивача - Клеванської селищної ради (далі - Рада) - не з`явився,
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - Товариство, відповідач) - Гузь О.С. (адвокатка),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Керівника Рівненської окружної прокуратури (далі - прокурор)
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.06.2024 (головуючий - суддя Тимошенко О.М., судді: Юрчук М.І., Крейбух О.Г.)
у справі за позовом Керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ради
до Товариства
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 247 528,16 грн.
ВСТУП
Спір у справі виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Прокурор звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 4-9, 11 до Договору на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного Радою і Товариством (далі - договір) та стягнути з Товариства на користь Ради кошти у розмірі 247 528,16 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Договорі. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію шляхом укладання спірних додаткових угод, на переконання прокурора, мало місце переплата коштів у розмірі 247528,16 грн.
2. Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 позов задоволено. Визнано недійсними Додаткову угоду № 2 від 12.03.2021, Додаткову угоду № 4 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 6 від 22.09.2021, Додаткову угоду № 7 від 07.10.2021, Додаткову угоду № 8 від 25.10.2021, Додаткову угоду № 9 від 28.10.2021, Додаткову угоду № 11 від 07.12.2021 до договору. Стягнуто з Товариства на користь Ради кошти у розмірі 247 528,16 грн та на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 25 184,92 грн.
2.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.06.2024 скасовано рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 12.03.2021 та змінено в частині стягнення суми переплати.
Викладено резолютивну частину рішення в редакції постанови. Позов задоволено частково. Визнано недійсними Додаткову угоду № 4 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 6 від 22.09.2021, Додаткову угоду № 7 від 07.10.2021, Додаткову угоду № 8 від 25.10.2021, Додаткову угоду № 9 від 28.10.2021, Додаткову угоду № 11 від 07.12.2021 до Договору. Стягнуто з Товариства на користь Ради кошти у розмірі 179219,54 грн. Стягнуто з Товариства на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 10543,15 грн. Стягнуто з Ради на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 10543,92 грн. Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь Товариства витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4918,34 грн 34 коп.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, за доводами якої останній не погоджується з постановою суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 12.03.2021 та стягнення суми переплати у відповідній частині, просить постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.06.2024 у справі №918/703/23 скасувати в цій частині, а рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник зазначає, що, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: стаття 41 Закону України "Про публічні закупівлі") та порушено норми процесуального права, а саме: статті 76, 77, 86, 236 ГПК України, без урахування висновків викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 та Верховного Суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи їх необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Клеванською селищною радою проведено закупівлю UА-2020-12-18-015372-с за предметом: "Електрична енергія".
6.2. В подальшому Клеванською селищною радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021.
6.3. Згідно з пунктом 1.2. договору умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).
6.4. Згідно з договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (пункт 2.1. договору).
6.5. За змістом пункту 5.1. цього договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до цього договору.
6.6. Відповідно до додатку № 2 до договору від 10.02.2021 № 12304-ВЦ ціна за електричну енергію становить 2,92 грн/кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули: Ц(спож) = Цзак + Цп + Тпередача + Трозподіл, де: Цзак закупівельна ціна за розрахунковий період; Цп ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу; Тпередача тариф на послугу з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК"Укренерго"; Трозподіл тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу.
6.7. Згідно з пунктом 13.1. договору цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання (додаток №1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до договору) ста укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного їх виконання.
6.8. Відповідно по пункту 13.8. договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі РДН) та внутрішньо добовому ринку (далі ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https//www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та про діяльність ДП "Оператор ринку" за відповідний період, які оприлюднюються ДП "Оператор ринку" згідно із законодавством або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціпи товару на ринку;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послугу разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару па ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих ній (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін на нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, які враховуються в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором.
У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою НКРЕКН про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;
- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).
8) зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, у кладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
6.9. У подальшому, після укладення договору сторонами неодноразово укладались додаткові угоди, а саме:
- додатковою угодою № 2 від 12.03.2021 - ціна за одиницю товару становить 3,08982 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 5,8%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року;
- додатковою угодою № 4 від 21.09.2021 - 3,48204 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 19,2%, а відносно ціни, яка встановлена додатковою угодою № 2 - на 12, 69 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 серпня 2021 року;
- додатковою угодою № 5 від 21.09.2021 - 3,66925 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 25,6%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 вересня 2021 року;
- додатковою угодою № 6 від 22.09.2021 - 3,85537 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 32%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 вересня 2021 року;
- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 - 4,09108 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 40,1%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15 вересня 2021 року;
- додатковою угодою № 8 від 25.10.2021 - 4,37950 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 49,9%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 жовтня 2021 року;
- додатковою угодою № 9 від 28.10.2021 - 4,69673 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 60,8%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 жовтня 2021 року;
- додатковою угодою № 11 від 07.12.2021 - 5,04565 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 72,7%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 05 листопада 2021 року.
6.10. Внаслідок укладення додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на 72,7%.
6.11. Судами встановлено, що Товариство на виконання Договору поставлено 335 198 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 422 061,95 грн з ПДВ, а саме:
- згідно з актом приймання-передачі №А-6029251813 за лютий 2021 року - 38 204 кВт*год на суму 141 652,73 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1, №22, №25, №27, №38 від 25.02.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6120606139 за лютий 2021 року - 40 145 кВт*год на суму 148 849,06 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №3, №56, №35, №31, №34 від 16.03.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6074403962 за березень 2021 року - 34 823 кВт*год на суму 129 116,21 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №74, №43, №49, №5 від 16.04.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6075515863 за травень 2021 року - 38 623 кВт*год на суму 143 205,86 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №11, №62, №56, № 91 від 12.05.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6170784190 за травень 2021 року - 21 795 кВт*год на суму 80 811,20 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №71, №76, №123, №12, №76 від 16.06.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6139059262 за червень 2021 року - 22 694 кВт*год на суму 84 144,46 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №174 від 19.07.2021, №15, №85, № 80, №72 від 20.07.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6123830496 за липень 2021 року - 17 430 кВт*год на суму 64 626,78 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №17, №81, №85, №86, №195 від 10.08.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № А-6337837899 за серпень 2021 року - 22 424 кВт*год на суму 93 697,52 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №90, № 98, № 29, № 92, № 255 від 22.09.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № 489001587/9/1 за вересень 2021 року - 30 867 кВт*год на суму 144 475,38 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №103, №105, №37, №95, №287 від 10.10.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № 489001587/10/1 за жовтень 2021 року - 33 727 кВт*год на суму 184 720,18 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 108, №43, №96, №312 від 10.11.2021;
- згідно з актом приймання-передачі № 489001587/11/1 за листопад 2021 року - 34 466 кВт*год на суму 206 762,57 грн.з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 100, №49, №112, №109 від 09.12.2021.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2024 для розгляду касаційної скарги у справі №918/703/23 визначено колегію суддів у складі: головуючої судді - Малашенкової Т.М., суддів Бенедисюка І.М., Ємця А.А.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 12.08.2024 відкрито касаційне провадження у справі №918/703/23 за касаційною скаргою прокурора у на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.09.2024 №32.2-01/2066 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М.
7.4. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2024 для розгляду справи №918/703/23 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. (головуюча), Жайворонок Т.Є., Ємця А.А.
7.5. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.6. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення з Товариства на користь Ради коштів у розмірі 247 528,16 грн.
8.2. За доводами касаційної скарги предметом касаційного оскарження є постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.06.2024 в частині, якою скасовано рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 12.03.2021 та змінено в частині стягнення суми переплати.
8.3. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.
8.4. Так, обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України зазначає про те, що, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: стаття 41 Закону України "Про публічні закупівлі") та порушено норми процесуального права, а саме: статті 76, 77, 86, 236 ГПК України, без урахування висновків викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та Верховного Суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23.
8.5. У контексті доводів касаційної скарги колегія суддів зазначає таке.
8.6. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.7. При цьому, колегія суддів зазначає, що саме скаржник у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначає підставу, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстави для касаційного оскарження, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначає сам скаржник), покладається на скаржника.
8.8. Відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.9. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.
8.10. Підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.
8.11. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.12. Верховний Суд виходить також з того, що досліджуючи доцільність посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: (1) чи є правовідносини подібними та (2) чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на відповідні законодавчі акти. У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних нормативно-правових актів.
8.13. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:
- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини);
- у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.14. Спір у цій справі виник з приводу укладення відповідачем та позивачем додаткових угод №№ 2, 4-9, 11 до Договору на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару від первісної ціни. Втім, у касаційному порядку переглядаються судові рішення в частині укладення додаткової угоди №2 та в частині суми переплати в розмірі 68 3083,62 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Договорі. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію шляхом укладання спірних додаткових угод, на переконання позивача, мала місце переплата коштів у розмірі 247528,16 грн.
8.15. У справі №922/2321/22, на яку посилається скаржник, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод № 2-14 до договору від 11.02.2021 №44 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між позивачем 2 і відповідачем за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro. Прокурор вказував, що внаслідок укладення протягом квітня-жовтня 2021 року вказаних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла на 1,48 грн або 92%, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57%. Це призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі. Внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення численних додаткових угод, на думку прокурора, відбулося з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, тому вказані додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними. Порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
8.16. У справі №918/323/23, на яку також посилається скаржник, Керівник Сарненської окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області звернувся до суду з позовом до ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив суд визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 07.10.2022, додаткову угоду № 3 від 10.10.2022, додаткову угоду № 4 від 11.10.2022 до договору на постачання електричної енергії № 13118-ВЦ від 31.08.2022, які укладені Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області і ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", а також стягнути кошти у розмірі 12 067,34 грн. Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії укладені з порушенням вимог законодавства та є недійсними з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Під час укладання оспорюваних додаткових угод сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% від ціни, зазначеної в договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 12 067,34 грн, які підлягають стягненню в судовому порядку.
8.17. Отже, справа №922/2321/22 та №918/323/23 є подібними за предметом спору (визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання електричної енергії), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підставною для визнання недійсними додаткових угод - пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), у тому числі і обставинами та умовами застосування правових норм (внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії).
8.18. Верховний Суд зазначає, що згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
8.19. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
8.20. За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
8.21. Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
8.22. Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
8.23. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
8.24. Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
8.25. Як встановили суди попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, уклавши, за результатом проведеної процедури закупівлі, Договір постачання електричної енергії споживачу сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".
8.26. Відповідно до положень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
8.27. За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення оспорюваної додаткової угоди №2) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; (пункт 2 цієї частини).
8.28. Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
8.29. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, яка є подібною до справи, що розглядається Судом, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56). Велика Палата Верховного Суду виснувала, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України (пункт 75).
8.30. Такий же висновок щодо застосування положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" міститься і в постанові Верховного Суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.
8.31. У контексті доводів касаційної скарги та виходячи із заявлених позивачем підстав позову, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин, Суд зазначає про те, що висновок Верховного Суду щодо застосування положень приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є сталим і послідовним. Такий висновок, зокрема, сформовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 і у постанові Верховного Суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23, правовідносини у яких є подібними до правовідносин цієї справи, що розглядається.
8.32. Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
8.33. Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
8.34. Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
8.35. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
8.36. Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
8.37. Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 12.03.2021 до договору, якою збільшено ціну за одиницю товару та розповсюджено її дію з лютого 2021 року, на підставі зростання ціни у лютому в порівнянні з січнем 2021 року.
8.38. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання додаткової угоди №2 недійсною, місцевий господарський суд, виходив з того, що сам договір укладено 10.02.2021, а додаткову угоду - 12.03.2021, отже порівняння середньозважених цін з січнем 2021 року (тобто до виникнення договірних відносин між сторонами) не стосується періоду, що передував укладенню додаткової угоди № 2 та не може вважатись належним обґрунтуванням коливання цін на ринку електричної енергії. Окрім цього, опрацюванням інформації з веб порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що на РДН (ринок "на добу наперед") середньозважена ціна електричної енергії у березні 2021 року (1 316,42 грн./МВт.год) була нижчою на 18,31% у порівнянні з лютим 2021 року (1611,59 грн./МВт.год), а на ВДН (внутрішньодобовий ринок) - на 22, 61 %, адже середньо зважена ціна у березні 2021 року була 1 359,04 грн./МВт.год, а у лютому 2021 року - 1 756,16 грн./МВт.год. Тобто, що ціна на електричну енергію з моменту укладення Договору (10.02.2021) до укладення додаткової угоди №2 (12.03.2021) фактично зменшилась. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткова угода №2 укладена безпідставно, адже фактично коливання ціни електроенергії на ринку відбулося в сторону зменшення.
8.39. З огляду на вказане, місцевий господарський суд дійшов до заснованого на законі висновку, що укладена та оспорювана додаткова угода №2 суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягає визнанню недійсною. Оскільки оспорювана додаткова угода №2 до договору підлягає визнанню недійсною, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у цій додатковій угоді, фактично відпала, а отже позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.
8.40. Разом з тим, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції помилково зазначив, що відповідно до заяви-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу, яка є додатком до договору від 10.02.2021 № 12304-ВЦ, сторони узгодили початок постачання електричної енергії з 01.01.2021 року, а тому під час укладення додаткової угоди № 2 сторони вправі були здійснити порівняння середньозважених цін з січнем 2021 року, оскільки постачання електроенергії з 01.01.2021 охоплюється умовами договору. А враховуючи збільшення ціни за цією додатковою угодою на 5,8% за одиницю, сторони не вийшли за допустиму 10% -ву межу.
8.41. З-поміж іншого, суд апеляційної інстанції залишив поза увагу пункт 1 Додаткової угоди №2, яким передбачено, що ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 3,08982 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договорених величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року. Тобто після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця.
8.42. Отже, апеляційним господарським судом допущено порушення в цій частині норми права, а саме пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та повною мірою не були враховані висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 і у постанові Верховного Суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23, на які посилається скаржник.
8.43. Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
8.44. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
8.45. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
8.46. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у якій суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
8.47. Кожна зміна до Договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція, яка викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21).
8.48. Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.
8.49. Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника.
8.50. Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, неправильно застосував до спірних правовідносин частину четверту статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до безпідставного скасування судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.
8.51. Натомість суд першої інстанції, розглядаючи справу в частині позовних вимог, що стосуються визнання недійсною додаткової угоди №2 та стягнення коштів за ціною цієї додаткової угоди №2 у розмірі 68 308,62 грн, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, дійшов заснованого на законі висновку, що укладена додаткова угода №2 суперечить вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", відповідно підлягає визнанню недійсною на підставі статей 203, 215 ЦК України, тому підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у цій додатковій угоді, фактично відпала, а здійснений розрахунок грошових коштів, які відповідач має повернути в розмірі 68 308,62 грн, є обґрунтованим, - у зв`язку з чим ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову в цій частині з додержанням норм матеріального та процесуального права.
8.52. Таким чином, аргументи прокурора знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.
8.53. Верховний Суд не бере до уваги та вважає неприйнятними доводи Товариства, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на міркування, викладені у розділі 8 цієї постанови.
8.54. Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
8.55. Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
8.56. Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.
8.57. Верховний Суд, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та у справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.