ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2024 року
м. Київ
справа №320/2335/23
адміністративне провадження № К/990/44096/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року (суддя: Колеснікова І.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року (судді: Оксененко О.М., Аліменко В.О., Мельничук В.П.) у справі за адміністративним позовом державного підприємства "Прозорро" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Державне підприємство "Прозорро" (далі - позивач, ДП "Прозорро") звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b.
Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що відповідач провів моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b за відсутності у нього на те відповідних повноважень. Крім того, за доводами позивача, виконати зобов`язальну частину спірного висновку, яка стосується усунення порушень, неможливо, у зв`язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушень, зокрема, способів їх усунення.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Як установлено судами попередніх інстанцій, згідно з дорученням заступника Голови Держаудитслужби Вашеки Г. від 11 листопада 2022 року № 003100-18/9074-2022, Південному офісу Держаудитслужби було доручено здійснити моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b.
На підставі наказу Південного офісц Держаудитслужби 25 листопада 2022 року №281 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b, замовником у якій є Державне підприємство "Прозорро", за результатами якого затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b.
У висновку встановлено порушення позивачем як замовником процедури закупівлі вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:
абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 цього Закону, оскільки замовник безпідставно застосував переговорну процедуру (скорочена) із закупівлі послуг провайдерів;
пункту 8 частини шостої статті 40 цього Закону, оскільки в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена)) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі;
пункту 11 частини першої статті 10 цього Закону, оскільки замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду до договору від 24 травня 2022 року №3, якою внесено зміни до істотних умов договору, протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року позов задоволено.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції не виявив порушень законодавства, визначених позивачем, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b, зокрема, в частині його проведення на підставі відповідного доручення заступника Голови Держаудитслужби, а відтак доводи позивача про проведення відповідачем моніторингу без належних повноважень визнав необґрунтованими.
Водночас, суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що зобов`язальна частина висновку не містить конкретизації заходів, які має вжити позивач, що вказує на її нечіткість та невизначеність. За висновком суду, спонукання позивача самостійно визначати, на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції підтвердив правомірність висновку суду першої інстанції щодо відсутності порушень з боку відповідача законодавства при здійсненні моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-21-003910-b, в тому числі в аспекті її проведення на підставі доручення заступника Голови Держаудитслужби.
Також суд апеляційної інстанції визнав доречними зауваження суду першої інстанції стосовно того, що зобов`язальна частина висновку не містить конкретних заходів, які має вжити позивач для виправлення виявлених порушень. Зазначене, за вказівкою апеляційного суду, є порушення вимог закону в частині змісту спірного висновку, як акта індивідуальної дії.
Крім цього, суд апеляційної інстанції закцентував на тому, що в спірному висновку відповідач обмежився вказівкою на порушення законодавства про закупівлю, однак не навів фактичних обставин, на підставі яких він дійшов таких висновків.
Висновки в частині неконкретизованості зобов`язальної частини спірного висновку суди обох інстанції сформували на підставі правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки підставам позову в частині порушення позивачем вимог абзацу п`ятого пункту 3 частини другої статті 40 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Так само суди залишили поза увагою аргументи відповідача щодо встановлених у ході моніторингу порушень, не надавши їм мотивованої оцінки. Також скаржник спростовує твердження суду апеляційної інстанції про відсутність у спірному висновку детального опису встановлених порушень. За його доводами, оскаржуваний висновок складається з шести аркушів, долучених до справи, і містить детальний опис всіх порушень законодавства про закупівлю з посиланням на норми закону.
Щодо зобов`язальної частини спірного висновку, скаржник зазначає, що встановлені в ході моніторингу порушення законодавства не мають механізму їх усунення, оскільки договір відповідно до додаткової угоди до договору від 24 травня 2022 року №3 було розірвано. Відповідно, Південний офіс Держаудитслужби визначив зобов`язання щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, які допустили ці порушення. З огляду на стадію процедури закупівлі на момент проведення моніторингу процедури закупівлі, скаржник вважає, що таке зобов`язання є належним заходом для запобігання аналогічним порушенням у майбутньому. Скаржник підкреслює, що така позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21.
При цьому скаржник вважає недоречним посилання судів попередніх інстанцій на правову позицію Верховного Суду, наведену в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, оскільки обставини закупівель у вказаних справах суттєво відрізняються від обставин закупівлі, яка проводилася ДП "Прозорро за номером UA-2022-02-21-003910-b.
Окремо, скаржник звертає увагу, що суд апеляційної інстанції помилково послався на неіснуючу статтю 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про некоректний аналіз норм закону та помилкові висновки щодо правомірності оскаржуваного висновку.
Позиція інших учасників справи
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року у справі №320/2335/23 за позовом державного підприємства "Прозорро" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Вказаною ухвалою витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №320/2335/23.
Станом на 18 червня 2024 року матеріали справи №320/2335/23 до суду касаційної інстанції не надійшли.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 18 червня 2024 року витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №320/2335/23.
30 серпня 2024 року до Верховного Суду надійшла адміністративна справа №320/2335/23.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 11 вересня 2024 року призначено справу до розгляду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами частин першої, другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);