ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 395/1544/14-к
провадження № 51-2838 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
представника потерпілого
в режимі відеокнференції ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12014000000000264 від 02 липня 2014 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Луганська, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки, з конфіскацією частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 5 рангу державного службовця.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з 02 серпня 2014 року по 06 серпня 2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, з огляду на таке.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 422-р від 23 квітня 2014 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника голови Державної інспекції сільського господарства України.
Тобто, з огляду на примітку 1 до ст. 364 КК України та примітку 2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище та уповноважена на виконання функцій держави.
27 червня 2014 року ТОВ ВКФ "Велта" звернулося до Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області із заявами щодо видання спеціального дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) із земельної ділянки, наданої цьому підприємству для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами площею 1 га і 50 га, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області.
11 липня 2014 року Державна інспекція сільського господарства в Кіровоградській області відмовила ТОВ ВКФ "Велта" у наданні зазначених дозволів, про що ТОВ ВКФ "Велта" повідомлено відповідними листами, в яких вказано на ряд недоліків, які необхідно усунути.
21 липня 2014 року виконавчий директор ТОВ ВКФ "Велта" ОСОБА_9 з метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів звернувся до начальника управління за контролем, використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_10, який у розмові повідомив, що для того, щоб були видані вказані дозволи, ОСОБА_9 необхідно вирішувати це питання із заступником Голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_8, з яким ОСОБА_9 повинен особисто поспілкуватися.
23 липня 2014 року під час особистої зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що він зможе вплинути на прийняття керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видання ТОВ ВКФ "Велта" вищенаведених дозволів.
Далі, 27 липня 2014 року під час чергової зустрічі ОСОБА_8, у якого на той момент часу виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видання ТОВ ВКФ "Велта" дозволів, повідомив ОСОБА_9 про те, що останній має передати йому грошові кошти з розрахунку по 7000 грн за кожний гектар земельної ділянки, тобто загалом у сумі 357000 грн.
У свою чергу ОСОБА_9, усвідомлюючи безвихідність свого становища, вимушений був погодитися на висунуті ОСОБА_11 вимоги з приводу передання йому вказаної суми коштів з метою уникнення можливих негативних наслідків для очолюваного ним ТОВ ВКФ "Велта".
Після цієї зустрічі ОСОБА_8, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9, домовився з останнім зустрітися 02 серпня 2014 року у м. Новомиргороді Кіровоградської області з метою одержання грошових коштів.
Так, 02 серпня 2014 року приблизно о 12:40 ОСОБА_8, перебуваючи в автомобілі марки "Lexus-RX350", реєстраційний номер НОМЕР_1, на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, що за адресою: Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Леніна, 112, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 357000 грн за вчинення ним дій із використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах ОСОБА_9, а саме за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ "Велта" дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га і 50 га (загальна площа 51 га), які взяв правою рукою з рук ОСОБА_9 та поклав їх у бардачок, який знаходиться між передніми сидіннями вказаного автомобіля.
Отже, заступник голови Державної інспекції сільського господарства України ОСОБА_8, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вимагання одержав від виконавчого директора ТОВ ВКФ "Велта" ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 357 000 грн, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задоволено частково. Рішення місцевого суду змінено, а саме:
- виключено з резолютивної частини вироку посилання на конфіскацію частини всього майна, яке є власністю ОСОБА_8, та постановлено вважати правильним конфіскацію частини майна, що є його власністю;
- на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2017 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
- період перебування ОСОБА_8 під вартою з 14 травня 2017 року по 25 жовтня 2017 року включно зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі;
- строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання за виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
1. На обґрунтування своїх вимог захисник указує, що досудове розслідування стосовно ОСОБА_8 було проведено з порушенням вимог КПК України, а саме:
- органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_8 займає посаду, яка належить до другої категорії державних службовців, проте з 02 липня 2014 року до 02 серпня 2014 року досудове розслідування здійснювалося неуповноваженим органом - ГСУ МВС України;
- згідно з протоколом огляду та вручення потерпілому ОСОБА_9 помічених грошових коштів від 02 серпня 2014 року, вказані слідчі дії здійснював старший оперуповноважений ГУБОЗ МВС України ОСОБА_14, проте матеріали справи не містять передбаченого ст. 40, ч. 6 ст. 246 КПК України доручення, виданого зазначеній особі на проведення таких слідчих дій, що, на переконання сторони захисту, свідчить про порушення права ОСОБА_8 на захист;
- спеціальний слідчий експеримент стосовно ОСОБА_8 було проведено без відповідної постанови прокурора, передбаченої ст. 271 КПК України, оскільки НСРД у формі контролю за вчиненням злочину (спеціальний слідчий експеримент) з 10 липня 2014 року (зокрема, помічення, огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_9 . з метою контрольованої передачі ОСОБА_8 від 02 серпня 2014 року) здійснювалися на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року (далі - постанова прокурора від 11 липня 2014 року), яка стосувалася ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, а сам ОСОБА_8 у цій постанові не згадувався як особа, чиї дії контролюються в ході НСРД, а також у ній не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину;
- в ході проведення всіх НСРД стосовно ОСОБА_8 орган досудового розслідування не просто спостерігав за ним, а створював штучну обстановку за допомогою залученого до співробітництва ОСОБА_9, тому наявність відповідної постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, передбаченої вимогами ст. 271 КПК України, з огляду на положення ч. 4 ст. 246 КПК України та усталену практику Верховного Суду, є обов`язковим;
- згідно з протоколом про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року, НСРД у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 здійснювався ГУБОЗ МВС України за дорученням ГСУ МВС України, проте в матеріалах справи такі доручення відсутні, що підтверджується даними реєстру матеріалів досудового розслідування;
- протокол про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року, у супереч вимогам ч. 3 ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України, було складено за відсутності ОСОБА_8 та більше ніж через 24 години після припинення НСРД.
Зазначені порушення, на переконання сторони захисту, свідчать про недопустимість результатів НСРД, як таких, що отримані з істотним порушенням норм процесуального закону. При цьому звертає увагу, що результати НСРД, які були проведені з наведеними порушеннями, були покладені в основу вироку суду першої інстанції (протоколи НСРД від 07-09 липня 2014 року).
Водночас захисник указує, що спеціальний слідчий експеримент стосовно ОСОБА_8 було проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, тобто шляхом провокування останнього на вчинення злочину з подальшим його викриттям, з огляду на таке:
- у заяві про вчинення злочину від 02 липня 2014 року ОСОБА_9 не повідомляв, що ОСОБА_8 вимагає у нього неправомірну вигоду, а на момент залучення потерпілого до конфіденційного співробітництва (постанова прокурора від 11 липня 2014 року), у органу досудового розслідування не було відомостей про можливу протиправну діяльність ОСОБА_8 ;
- в ході досудового розслідування не підтвердилися наведені у заяві ОСОБА_9 дані щодо вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (які є свідками у справі), однак реалізація постанови прокурора від 11 липня 2014 року продовжилася, але вже стосовно ОСОБА_8, який у цій постанові не згадувався;
- як встановили суди попередніх інстанцій, саме ОСОБА_9 шукав зустрічі з ОСОБА_8 для вирішення питань, які виникли у діяльності ТОВ ВКФ "ВЕЛТА", а не навпаки. Разом з тим потерпілий звернувся до обвинуваченого за допомогою лише після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_16 вказали йому про необхідність звернення до ОСОБА_8, якому слід сплатити кошти для вирішення питання стосовно видання дозволу, при цьому останній не вчиняв жодних дій для того, щоб у потерпілого сформувалася така думка;
- суди не встановили, що ОСОБА_10 та ОСОБА_16 вимагали у ОСОБА_9 неправомірну вигоду на користь ОСОБА_8 ;
- інтерес ОСОБА_9 як хабародавця був незаконним, оскільки він намагався отримати для ТОВ ВКФ "ВЕЛТА" дозволи на зняття і перенесення ґрунтового покриву, незалежно від того, чи відповідають вимогам закону документи, що подаються для отримання таких дозволів (зокрема, вказане товариство не намагалось виправити недоліки, зазначені в листах Державної інспекції сільського господарства у Кіровоградській області, та не намагалось оскаржити відмови у наданні дозволів, а в подальшому, після 02 серпня 2014 року, повторно отримало відмову у наданні відповідних дозволів).
Таким чином, з огляду на зазначене, а також посилаючись на практику Верховного Суду, захисник вважає, що дії потерпілого ОСОБА_9 були нерозривними з діями органу досудового розслідування, а тому є протиправними та свідчать про наявність провокації злочину.
2. Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на порушення вимог КПК України під час судового розгляду в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи, він вказує, що місцевий суд:
- помилково поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які, на думку сторони захисту, є прямо протилежними висновкам суду і свідчать про провокаційну поведінку ОСОБА_9 ;
- надав перевагу показанням потерпілого ОСОБА_9, а показання свідків відхилив, не навівши мотивів у цій частині;
- порушуючи вимоги ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, узяв до уваги показання свідка ОСОБА_19, які були надані під час досудового розслідування.
Також, на думку захисника, місцевий суд, всупереч практиці ЄСПЛ, не виконав вимоги судової доктрини щодо оцінки обставин справи на предмет провокації злочину, а саме:
- не з`ясував чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання, наполегливі нагадування (суд лише формально послався на пасивність дій органу досудового розслідування, однак своїх висновків у цій частині не мотивував);
- не перевірив та не спростував позиції сторони захисту (з посиланням на наявні в матеріалах провадження докази щодо спілкування ОСОБА_9 зі свідками, слідчими й ОСОБА_8 ) стосовно наявності провокації злочину;
- не зважив на той факт, що ОСОБА_9 звернувся із заявою про вчинення злочину задовго до того, як отримав відмову у видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту;
- не врахував, що поведінка ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_8 фактично була реалізацією постанови прокурора від 11 липня 2014 року про контроль за вчиненням злочину, оскільки наполегливий пошук потерпілим особи, якій потрібно вручити кошти, і призвів до затримання ОСОБА_8 ;
- не надав оцінки доказам того, що ТОВ ВКФ "ВЕЛТА" ще двічі після 02 серпня 2014 року (тобто після затримання ОСОБА_8 ) отримувало відмови у виданні дозволів, через одні й ті самі недоліки;
- беручи до уваги протоколи за результатами проведення НСРД від 07-09 серпня 2014 року, не перевірив наявності процесуальних підстав для проведення вказаних слідчих дій, оскільки ухвали слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва від 10, 23 та 24 липня 2014 року (якими надавався дозвіл на проведення НСРД) були долучені до матеріалів справи лише в лютому-березні 2017 року на стадії апеляційного розгляду.
3. У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 також посилається на порушення вимог КПК України під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку, а саме:
- не дослідив постанови прокурора від 11 липня 2014 року щодо проведення у кримінальному провадженні НСРД у формі спеціального слідчого експерименту в сукупності з протоколами за результатами цієї НСРД (чим не виконав вказівки Верховного Суду у постанові від 13 листопада 2019 року у цій справі), а лише обмежився перевіркою доводів сторони захисту щодо незаконності протоколів НСРД та ухвалами Апеляційного суду м. Києва;
- не допитав працівників міліції ОСОБА_20 та ОСОБА_14 щодо обставин підготовки і проведення спеціального слідчого експерименту;
- не допитав потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин його співробітництва з органом досудового розслідування та ходу спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 ;
- не перевірив доводів сторони захисту щодо відсутності в матеріалах провадження процесуальних документів, про які зазначено у протоколі про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року (ухвала № 21/2-/3-1428т від 11 липня 2014 року про надання дозволу на проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки та постанова прокурора № 21/2/3-1729т від 05 серпня 2014 року про доручення проведення НСРД працівникам ГСУ МВС України та ГУБОЗ МВС України).
Також захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту від 21 червня 2023 року про дослідження доказів, яке було подане з урахуванням вказівок зазначених у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у цій справі, а саме:
- розмежувати результати НСРД у виді спеціального слідчого експерименту від НСРД, дозвіл на які надавався ухвалами слідчих суддів;
- надати оцінку показанням працівників міліції в частині проведення ними НСРД у формі спеціального слідчого експерименту;
- надати належну оцінку показанням свідків та потерпілого;
- розмежувати, які докази вважає недопустимими, а які - такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України;
- надати оцінку сукупності допустимих доказів, у тому числі щодо наявної провокації особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.
Разом з тим, на переконання захисника, суд апеляційної інстанції не було перевірено доводи сторони захисту щодо провокації злочину. При цьому на обґрунтування доводів захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу:
- не дослідивши доказів, послався на обставини, що не встановлені судом першої інстанції, а саме на те, що: ОСОБА_9 не пропонував ОСОБА_8 конкретних сум грошових коштів в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення його питання; потерпілому неодноразово відмовляли у одержанні дозволу на зняття родючого шару ґрунту;
- посилався на те, що ОСОБА_9 звертався до ОСОБА_8 для передачі останньому коштів саме за порадою ОСОБА_10 та ОСОБА_16, проте одночасно дійшов протилежних висновків, що саме ОСОБА_8 був ініціатором вимагання неправомірної вигоди;
- не перевірив твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 звернувся із заявою про злочин саме 02 липня 2014 року (у вироку та ухвалі зазначено дату 02 серпня 2014 року);
- належним чином не розглянув аргументів сторони захисту щодо неповноти дослідження місцевим судом доказів, що свідчать про переслідування потерпілим незаконного інтересу, а саме отримання для ТОВ ВКФ "ВЕЛТА" дозволу на зняття родючого шару ґрунту в обхід визначеної законом процедури, при цьому також дійшов протилежних висновків, оскільки, посилаючись на те, що у ОСОБА_9 був законний інтерес, вказав на те, що ОСОБА_8 міг вплинути на підлеглих щодо надання дозволу без повного пакета документів, що, на переконання захисника, свідчить про незаконність інтересу потерпілого;
- посилаючись у своєму рішенні на те, що ОСОБА_8 не вжив відповідних заходів, коли надійшла пропозиція щодо одержання неправомірної вигоди (не відмовився від неї, не залучив свідків, не повідомив про такий факт свого керівника чи спеціально уповноважені органи), суд апеляційної інстанції, на думку сторони захисту, переклав на обвинуваченого тягар доказування провокації, який несе сторона обвинувачення.