ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/13541/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мамалуй О. О. - головуючий, Кролевець О. А., Студенець В. І.,
за участю секретаря судового засідання - Грабовського Д. А.,
за участю представників:
товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП": Юрченко І. О.,
клінічної лікарні "Феофанія" Державного управління справами: не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024
у складі колегії суддів: Буравльов С. І. - головуючий, Андрієнко В. В., Шапран В. В.
та на рішення господарського суду міста Києва від 25.01.2024
суддя: Ярмак О. М.
у справі № 910/13541/23
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП"
до клінічної лікарні "Феофанія" Державного управління справами
про вчинення дій та відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди,
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" (далі - ТОВ "Гренландія НВП", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до клінічної лікарні "Феофанія" Державного управління справами (далі - відповідач) про:
- відшкодування упущеної вигоди внаслідок невизнання позивача переможцем, неукладення та невиконання замовником договору за процедурою закупівлі № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року), в зв`язку з чим товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" недоотримало прибуток (за виключенням усіх пов`язаних витрат) у розмірі 155 812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46 617,38 грн, становить 202 430,18 грн;
- зобов`язання відповідача здійснити виконання обов`язку в натурі, шляхом визнання товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).
2. Позивач наголошує на тому, що за умови дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі, позивач повинен був (шляхом оголошення переможцем та укладення договору) отримати право і мати можливість здійснити за закупівлею 2021 року та за закупівлею 2023 року прибуткову діяльність з поставки товару, якого потребував замовник. Оскільки ТОВ "Гренландія НВП" належним чином оформило тендерну пропозицію по закупівлі 2021 року, по закупівлі 2023 року та вчинило інші дії, передбачені законодавством про публічні закупівлі, замовник був зобов`язаний визначити ТОВ "Гренландія НВП" переможцем процедури закупівлі 2021 року і процедури 2023 року та укласти з ним договори про закупівлю на підставі ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Посилаючись на ч. 3 ст. 612 Цивільного кодексу України, позивач вказує, що єдиним способом захисту його порушеного права за закупівлею 2021 року є відшкодування збитків.
4. Скаржник наголошує на тому, що за закупівлею 2023 року належним захистом порушеного права є зобов`язання визначити позивача переможцем процедури закупівлі ТОВ "Гренландія НВП", укласти з ним договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму.
Короткий зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанцій
5. Рішенням господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/13541/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024, у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" відмовлено.
6. Судові рішення мотивовані тим, що:
- позивачем не обґрунтовано та не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків;
- позивачем не доведено суду розмір заявленої до стягнення суми упущеної вигоди;
- дії відповідача щодо відміни торгів за закупівлею 2021 року та оскарження до адміністративного суду рішення Уповноваженого органу не суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі";
- судами встановлено дотримання замовником норм відповідного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявні підстави для відміни процедури закупівлі, та як наслідок відсутність вини в діях відповідача;
- замовником не прийняте рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі "Засоби для прання - 5 найменувань" за № UA-2023-03-16-011534-а, а рішення Уповноваженого органу про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача оскаржене до адміністративного суду;
- набуття статусу переможця торгів без прийняття відповідного рішення замовником закупівлі, не передбачено чинним законодавством;
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
7. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 та на рішення господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/13541/23, в якій просить Суд скасувати судові рішення повністю і ухвалити нове рішення, не передаючи справи на новий розгляд, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Гренландія НВП".
8. Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
9. Позивач вказує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 - щодо розрахунку суми упущеної вигоди, зокрема, у правовідносинах, пов`язаних з публічними закупівлями; щодо обов`язку замовника укласти договір з учасником, визначеним переможцем процедури закупівлі, який, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору (із поширенням аналогії також на учасника, який має всі підстави бути визначеним переможцем).
ТОВ "Гренландія НВП" вважає, що у випадку, коли, поза розумним сумнівом, доказано, що конкретний учасник мав бути визначений переможцем процедури закупівлі, і лише ухилення замовника від надання учаснику статусу переможця перешкоджає набуття цього статусу, на нього мають також поширюватися висновки щодо застосування норм права у майже подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.
10. Позивач вказує на відсутність висновків Верховного Суду щодо питань застосування норм права у подібних правовідносинах:
- щодо дискреційності повноважень замовників у публічних закупівлях після оголошення ними тендеру стосовно визначення/невизначення переможця процедури публічної закупівлі та/або відміни процедури публічної закупівлі, а також наявності в учасників процедури публічної закупівлі законних підстав для очікування отримання доходу від виконання договору, який має бути укладено за результатами оголошених замовником торгів з учасником, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію та дотримав усіх вимог тендерної документації;
- щодо питання застосування норм права (у сукупності - стаття 18 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 20 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 20 Господарського процесуального кодексу України, стаття 19 Конституції України) у подібних правовідносинах, а саме - чи мають підстави суди господарської юрисдикції обґрунтовувати свої рішення висновками, які прямо суперечать чинним рішенням Антимонопольного комітету України (зокрема, без окремого дослідження цих рішень, відповідно - без можливості для сторін надати аргументи з цього питання);
- щодо питання застосування норм права в сукупності у подібних правовідносинах, а саме - чи надає право замовникам оскарження, на підставі частини двадцять третьої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", у суді рішення Антимонопольного комітету України взагалі не вчиняти дії, визначені, зокрема, частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та частиною шостою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо визначення переможця процедури закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та укладення договору про закупівлю, зокрема, чи виключає норма абзацу другого частини двадцять другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" "Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження" норму абзацу першого частини двадцять другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" "Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються", а якщо не виключає, то в який строк мають бути виконані обов`язкові до виконання рішення органу оскарження, з огляду на інші норми законодавства, обмеженість строку дії тендерних пропозицій (зазвичай 90-120 днів), та багаторічну тривалість розгляду відповідних справ в суді адміністративної юрисдикції.
11. Оскільки тендерні пропозиції ТОВ "Гренландія НВП" є найбільш економічно вигідними, а також відсутні законні підстави їх відхилення, вважаємо, що, замовник зобов`язаний був визначити ТОВ "Гренландія НВП" переможцем процедури закупівлі 2021 року і закупівлі 2023 року та укласти з ТОВ "Гренландія НВП" відповідні договори про закупівлю на підставі частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, яка передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом та на підставі частини шостої статті 33 Закону, якою визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
12. Відзивів чи заперечень на касаційну скаргу не надходило.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
13. 25 березня 2021 року клінічною лікарнею "Феофанія" Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів (закупівлі): засоби мийні - 12 найменувань за № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року).
14. Позивач зазначає, що у закупівлі 2021 року тричі оскаржував рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції, усі три скарги були задоволені Антимонопольним комітетом України рішеннями № 20582-р/пк-пз від 09.09.2021, № 24235- р/пк-пз від 26.10.2021, № 277386- р/пк-пз від 09.12.2021.
15. Відповідно до протоколу № 117 від 22.12.2021 клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами відмінила торги за відсутністю потреби в закупівлі товарів чи послуг, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
16. Рішенням від 06.01.2022 № 273-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язала відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "Засоби мийні - 12 найменувань" № UA-2021-03-25-005239-а, а саме в частині (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг).
17. 27 січня 2022 року клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами, не погоджуючись з рішенням Уповноваженого органу звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.01.2022 р. № 273-р/пк-пз.
18. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.06.2022 відкрито провадження у справі № 640/4414/22 за правилами спрощеного позовного провадження.
19. На час розгляду даної справи рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/4414/22 відсутнє.
20. 16 березня 2023 року клінічною лікарнею "Феофанія" Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів: засоби для прання - 5 найменувань № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).
21. 19 травня 2023 року замовником, відповідно до протоколу № 5 уповноваженої особи, було відхилено пропозицію позивача з посиланням на абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
22. Після оскарження ТОВ "Гренландія НВП" рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України рішенням від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз скаргу задовольнила, зобов`язала відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Гренландія НВП" за процедурою закупівлі "Засоби для прання -5 найменувань" за № UA-2023-03-16-011534-а.
23. Відповідач не погодився з рішенням Уповноваженого органу та відповідно до частини 23 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" направив позов від 28.06.2023 до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз. Вказаний позов направлений до суду поштовим відправленням 03.07.2023 за накладною № 0318800180112, та згідно з перевіркою статусу відстеження з сайту Укрпошти, відправлення 0318800180112 доставлене та вручене за довіреністю 04.07.2023.
Позиція Верховного Суду
24. Згідно з ч. 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Здійснивши перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП".
26. Щодо позовних вимог про відшкодування упущеної вигоди у розмірі 155 812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46 617,38 грн, становить 202 430,18 грн, Верховний Суд зазначає таке.
27. Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до способів захисту прав і законних інтересів віднесено відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
28. Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
29. Верховний Суд зазначає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконане боржником.
30. Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
31. Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
32. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
33. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
34. Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.
35. Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
36. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
37. Крім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню.
38. Верховний Суд зазначає, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки особи; шкоди (збитків); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла збитки.
39. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Під шкодою слід розуміти, зокрема, зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Причинний зв`язок, як елемент складу цивільного правопорушення, виражає зв`язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, а отже, доведенню підлягає факт того, що його протиправні дії є причиною, а збитки - наслідком такої протиправної поведінки.
40. Також відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди.
41. Отже, при зверненні з позовом про стягнення збитків, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків, а боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків.
42. Відсутність хоча б одного із перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.
43. Слід зазначити, що господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази.