ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 600/1908/20-а
адміністративне провадження № К/990/27384/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Радишевської О.Р.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року (головуючий суддя - Лелюк О.П.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року (головуючий суддя - Кузьмишин В.М., судді: Сапальова Т.В., Сушко О.О.)
у справі №600/1908/20-а
за позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал"
до Східного офісу Держаудитслужби
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"
про визнання протиправним висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2020 року Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" (далі - позивач, КП "Чернівціводоканал") звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b (далі - Висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок порушує права та інтереси КП "Чернівціводоканал" стосовно здійснення ним закупівель товарів для забезпечення потреб позивача та виконанні умов договору, укладеного за результатами проведення закупівель в порядку та у спосіб, визначений чинним законодавством України, тендерною документацією замовника та пропозицією переможця закупівлі.
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена КП "Чернівціводоканал".
4. Постановою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.
5. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року, позов задоволено.
6. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою, в якій просив скасувати судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
7. Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. 29 жовтня 2019 року КП "Чернівціводоканал" оголошена закупівля, а саме - відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5).
9. Участь в закупівлі брали чотири учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальнакомпанія"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест проект"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "МАРТІН ТРЕЙД".
10. Переможцем торгів визнано ТОВ "Енерго Збут Транс".
11. 05 лютого 2020 року між ТОВ "Енерго Збут Транс" та КП "Чернівціводоканал" укладено договір №70 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір №70).
12. 28 лютого 2020 року укладено Додаткову угоду №1 до Договору №70 про зміну ціни за 1 кВт *год електричної енергії.
13. 31 березня 2020 року укладено Додаткову угоду №2 до Договору №70 про зміну ціни за 1 кВт *год електричної енергії.
14. 24 квітня 2020 року укладено Додаткову угоду №3 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.
15. 13 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №4 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.
16. 31 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №5 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.
17. Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №187 цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
18. 08 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі складено висновок №473, яким встановлено невідповідність тендерної документації ТОВ "Енерго Збут Транс" вимогам пунктів 7, 13 частини другої статті 22, частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
19. Також спірним Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору №70 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема, зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
20. Позивач, уважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з позовом з метою захисту своїх порушених прав.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про те, що у комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору №70 від 05 лютого 2020 року) додатково визначено порядок зміни суми договору, а саме: ціна за 1 кВт год електричної енергії та\або сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно з нормами чинного законодавства України та Закону №922-VIII, зокрема, але не виключно: середньозваженої ціни РДН; тарифу на послуги з передачі електричної енергії.
22. Суд апеляційної інстанції уважав обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що проєкт договору про спірну закупівлю містив інформацію щодо порядку змін його умов (а саме у пункті 13.2. цього договору), а тому відповідає вимогам пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
23. Суди указали на відсутність порушення пункту 13 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, посилаючись на те, що вказана норма не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами, та врахувавши, що веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій, відповідно до пункту 3 статті 21 Закону №922-VIII. Під час судового розгляду справи відповідачем як суб`єктом владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказувати правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності (частина друга статті 77 КАС України), не доведено суду як допущення позивачем порушень пункту 13 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, так і настання негативних наслідків від указаних дій позивача.
24. Щодо відсутності порушення частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII, то суди попередніх інстанцій указали на те, що укладення Договору №70 з однією ціною та її подальше обґрунтоване підвищення Додатковими угодами №1, №2 та №5 є чесною і добросовісною діловою практикою з боку Постачальника (ТОВ "Енерго Збут Транс"), що було вчинено за згодою Споживача (КП "Чернівціводоканал").
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. Відповідач у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував пункт 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, в редакції станом на 29 жовтня 2019 року, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №280/1309/19, про те, що дотриманням пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII є включення до проєкту договору вичерпного переліку підстав для зміни істотних умов договору, передбаченого у статті 36 Закону №922-VIII.
26. Відповідач уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність порушення пункту 13 частини другої статті 22 Закону Nє922, посилаючись на те, що вказана норма не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами, та врахувавши, що веб-портал уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій, відповідно до пункту 3 статті 21 Закону №922.
27. Відповідач стверджує, що законодавцем зобов`язано замовників зазначати "кінцевий строк", який відповідно до ЦК України визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, іншого трактування цього поняття законодавство не визначає.
28. Також скаржник указає на те, що позивачем безпідставно укладено внесення змін до Договору №70 від 05 лютого 2020 року на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922, оскільки, як підтверджують матеріали справи, на цей час ціна електричної енергії коливалася в бік зменшення.
29. КП "Чернівціводоканал" надіслало відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
30. Позивач стверджує, що проєкт договору про спірну закупівлю містив інформацію щодо порядку змін його умов, а саме: у пункті 13.2. цього договору, а тому тендерна документація відповідала вимогам пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
31. На переконання позивача тендерна документація розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-b, де зазначено: "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019 15:00", а тому у цьому випадку відсутнє порушення Замовником пункту 13 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
32. Зміна ціни за одиницю вносилися додатковими угодами №1, 2 та 5 до Договору №70 від 05 лютого 2020 року. Так, зміна ціни за одиницю за додатковими угодами №1 та 5 викликана прийняттям постанов НКРЕКП щодо збільшення тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а за додатковою угодою №2 - на підставі довідки Торгово-промислової палати України від 16 березня 2020 року №726/08.0-7.3.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
33. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
34. Предметом судового контролю у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b.
35. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон № 922-VIII (у редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).
37. Відповідно до пунктів 28-30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
38. Частинами першою, шостою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
39. Відповідно до пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити: проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
40. Частиною другою статті 32 Закону №922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
41. Згідно із частинами четвертою, п`ятою статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
42. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (у проєкті договору про закупівлю не зазначено порядку змін його умов; в ТД не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій), частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII (встановлення у ТД умови щодо можливості корегування умов договору; внесення змін до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару).