ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 918/1313/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Багай Н.О., Берднік І.С.
секретаря судового засідання - Дерлі І.І.
за участю представників сторін:
офісу ГП - Зінкевич Ю.В.
позивача - не з`явився
відповідача 1 - не з`явився
відповідача 2 - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 (у складі колегії суддів: Розізнана І.В. (головуючий), Грязнов В.В., Павлюк І.Ю.)
та рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 (суддя Церковна Н.Ф.)
за позовом Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненської області
до: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія",
2. Комунального некомерційного підприємства "Березнівська центральна міська лікарня" Березнівської міської ради
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 337 351,51 грн,-
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст та підстави позовних вимог
1.1. Керівник Здолбунівської окружної прокуратури (надалі - Прокурор) в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області (надалі - Рада, Позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (надалі - ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", Відповідач, 1 Постачальник, Скаржник), Комунального некомерційного підприємства "Березнівська центральна міська лікарня" Березнівської міської ради ради (надалі - КНП "Березнівська ЦМЛ", Відповідач 2, Споживач) в якій просить визнати недійсними:
- Додаткову угоду № 2 від 03.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (надалі - Договір)
- Додаткову угоду № 3 від 04.02.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 5 від 09.03.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 6 від 19.08.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 7 від 27.08.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 8 від 27.09.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 9 від 28.09.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 10 від 30.09.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 11 від 22.10.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 12 від 25.10.2021 до Договору
- Додаткову угоду № 13 від 03.12.2021 до Договору (надалі - Додаткові угоди)
стягнути з ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" в дохід місцевого бюджету кошти у розмірі 337 351, 51 гривень та понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 34 584,27 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Відповідачами статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на перевищення за наслідками їх укладення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом. Одночасно, за позицією Прокурора, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України. Відповідно, безпідставно отримані Відповідачем 1 кошти у сумі 337 351,51 грн в результаті укладення Додаткових угод, мають бути стягнуті на користь Позивача в дохід місцевого бюджету.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 позов задоволено.
2.2. Відповідні судові рішення обґрунтовані доведеністю Прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі саме визначеної ним сторони правовідносин.
2.3. Суди попередніх інстанцій встановили, що збільшення ціни електричної енергії у Додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення, позаяк з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила + 128,85 %. Відповідні висновки сформовані судами на підставі врахування висновків Великої палати Верховного Суду, викладених у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.
2.4. За позицією судів, сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, адже враховуючи діяльність Відповідача 1, на момент підписання основного Договору він знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до Договору.
2.5. Також, судом першої інстанції зазначено, що можливість зміни ціни Договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.6. Суди виснували про недоведеність сторонами правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, тому зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", і є підставою для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України та стягнення безпідставно надмірно сплачених коштів за Договором в сумі 337 351,51 грн.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" просить Суд скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2024, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
3.2. У якості підстави для подання вказаної скарги Скаржник посилається на необхідність відступлення від застосованого судами правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звертає увагу, що з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону. Підпунктом 7 пункту 19 вказаних особливостей передбачено випадок внесення змін до істотних умов у разі зміни зокрема середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовується в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Підпунктом 2 пункту 19 особливостей передбачено внесення змін у разі погодження зміни ціни такого товару на ринку, що відбулась з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню цині такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна привести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. На думку Скаржника, відповідні норми свідчать, що зміна ціни у разі коливання ціни товару на ринку могла у період дії відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" відбуватися не обмежуючись періодичністю та відсотковою межею, пропорційно до такого коливання, яке фактично відбувається і є документально підтвердженим.
Зазначене також обґрунтовується Скаржником викладенням фактично аналогічної позиції Міністерством економіки України у листі від 29.04.2024 № 59-06/31039-07, суддями Великої палати Верховного Суду при викладенні окремої думки у постанові №922/2321/22, Державною аудиторською службою України (надалі - Держаудитслужбою) у листі від 09.04.2024 № 001200-14/4688-2024, та необхідністю погодження єдиної позиції та однакового трактування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" всіма державними органами.
3.3. ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" вказує, що суди також неправильно застосували статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 910/34333/17, від 25.11.2021 у справі № 917/269/21, від 07.12.2021 у справі № 903/865/20, від 14.07.2022 у справі № 909/1285/21, від 29.08.2023 у справі № 910/5958/20 (пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
3.4. Одночасно Скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо:
- наявності у прокурора повноважень на самостійне здійснення моніторингу публічних закупівель;
- належності підстав представництва прокурором інтересів держави у відповідній категорії спорів в аспекті питання наявності повноважень на виконання державного фінансового контролю за використанням коштів державного та місцевого бюджетів саме у Держаудитслужби (пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
Скаржник звертає увагу, що за змістом частини четвертої статті 7, частини першої, шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 1, підпункти 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, лише Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень, а прокуратура не має право здійснювати моніторинг публічних закупівель та має повноваження звертатися до суду в інтересах держави виключно за наявності матеріалів проведеної перевірки та встановленого порушення Держаудитслужбою, яка протягом розумного строку на звернення до суду щодо виявленого порушення не відреагувала належним чином.
За позицією Відповідача 1, Прокурор згідно до законодавства має повноваження звертатися до суду в інтересах держави виключно за наявності матеріалів проведеної перевірки та встановленого порушення Держаудитслужбою, яка протягом розумного строку на звернення до суду, щодо виявленого порушення не відреагувала належним чином.
3.5. Скаржник вказує про відсутність також висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, а саме відсутності механізму (методики, способу) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку (застосовуваний період для порівняння, ціни на ринку, ціни договору для порівняння тощо) (пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
3.6. Одночасно Відповідач 1 наголошує про розгляд справи судами попередніх інстанції без належних та допустимих доказів щодо порушення сторонами Договору законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні спірних додаткових угод до Договору -висновку Держаудитслужби (пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.07.2024 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 та рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та призначено її розгляд у судовому засіданні 28.08.2024.
4.2. 01.08.2024 від Прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому Прокурор просить відмовити в задоволенні касаційної скарги ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 та рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі № 918/1313/23.
5. Обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
5.1. Згідно до системи публічних закупівель "Прозорро", Позивачем проведено закупівлю UA-2020-12- 21-006068-а, за предметом "Електрична енергія".
5.2. За результатами переговорної процедури закупівлі переможцем визначено учасника ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
5.3. 29.12.2020 між КНП "Березнівська ЦМЛ", як споживачем, та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", як постачальником, укладено договір №1110-ВЦ про постачання електричної енергії на загальну суму 1 256 102,40 грн, в тому числі ПДВ 209 350,40 грн.
5.4. За предметом Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).
5.5. Згідно з п. 3.1. Договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.
5.6. Згідно п. 5.1. Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію і за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до Договору.
5.7. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п. 5.2. Договору).
5.8. Відповідно до п. 5.5. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
5.9. Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно (п. 13.1. Договору).
5.10. За змістом п.13.8 Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник зобов`язаний письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення - повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.
5.11. Невід`ємною частиною до Договору є: - заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1); - комерційна пропозиція (додаток № 2);- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).
5.12. Із заяви-приєднання до Договору вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.
5.13. Пунктом 1 додатку № 2 до Договору Комерційна пропозиція "По Факту-Тендер" встановлено ціну на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) в розмірі 1,75 грн/кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача (грн/кВт*год), де
- Цзак - закупівельна ціна електричної енергії постачальником для мпоживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.;
- Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.;
- Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.
Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії.
Умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
5.14. У додатку № 3 до Договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 598,144 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 62,000 тис кВт.*год; лютий 2021 - 75,000 тис кВт.*год; березень 66,000 тис кВт.*год; квітень 60,144 тис кВт.*год; травень 34,000 тис кВт.*год; червень 33,000 тис кВт.*год; липень 33,000 тис кВт.*год; серпень 33,000 тис кВт.*год; вересень 34,000 тис кВт.*год; жовтень 45,000 тис кВт.*год; листопад 61,000 тис кВт.*год; грудень 62,000 тис кВт.*год.
5.15. На момент укладення та підписання договору № 1110-ВЦ на постачання електричної енергії від 29.12.2020 сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
5.16. Між Постачальником та Споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:
- додатковою угодою № 2 від 03.02.2021, у зв`язку із зміною регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго", який було затверджено постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 1,8037 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021;
- додатковою угодою № 3 від 04.02.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 1,90389 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021;
- додатковою угодою № 5 від 09.03.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,1 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021;
- додатковою угодою № 6 від 19.08.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,28043 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;
- додатковою угодою № 7 від 27.08.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,47888 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;
- додатковою угодою № 8 від 27.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год, електричної енергії до 2,67530 грн,/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;
- додатковою угодою № 9 від 28.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,85510 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 14.09.2021;
- додатковою угодою № 10 від 30.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год, електричної енергії до 3,08279 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 15.09.2021;
- додатковою угодою № 11 від 22.10.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3,36139 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.10.2021;
- додатковою угодою № 12 від 25.10.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3,66783 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 14.10.2021;
- додатковою угодою № 13 від 03.12.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 4.00488 грн/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 05.11.2021.
5.17. Кожна із додаткових угод містить умови, за яким сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, за попередній період.
5.18. До кожної з додаткових угод сторони підписали додаток № 1 "Договірні величини споживання електричної енергії".
5.19. За період дії Договору про постачання електричної енергії з ініціативи постачальника між сторонами укладено 13 додаткових угод, якими збільшено ціну за електричну енергію з 1,75 грн, без ПДВ до 4,00488 грн без ПДВ, тобто на 128,85 %.
5.20. Постачальником на виконання Договору поставлено 436 070 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 253 098, 51 грн з ПДВ., ДП "Оператор ринку" публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.
5.21. Для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п.5.5. Договору).
5.22. Як наголошує Прокурор, додаткові угоди № 2, 3, 5-13 до Договору укладені з порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на перевищення за наслідками їх укладення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом. Відповідно, безпідставно отримані Відповідачем 1 кошти у сумі 337 351,51 грн в результаті укладення Додаткових угод, мають бути стягнуті на користь Позивача в дохід місцевого бюджету.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
6.2. Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.3. Аналізуючи судові рішення на предмет належності застосування судами статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Суд зазначає таке.
6.4. За позицією Скаржника, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 15.09.2020 у справі №469/1044/17, від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 910/34333/17, від 25.11.2021 у справі № 917/269/21, від 07.12.2021 у справі № 903/865/20, від 14.07.2022 у справі № 909/1285/21, від 29.08.2023 у справі № 910/5958/20.
6.5. Скаржник вважає, що в силу частини четвертої статті 7, частини першої, частини шостої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі", статті10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 1, підпунктів 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Держаудитслужбу право щодо здійснення моніторингу публічних закупівель надано Держаудитслужбі, а не Прокурору, як встановлено в оскаржуваних рішеннях.
6.6. Прокурор заперечує проти таких доводів, вважає, що для представництва інтересів держави йому достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону "Про прокуратуру".
6.7. Прокурор вказує, що Держаудитслужба та її територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, однак строк дії Договору закінчився, тому звернення Прокурора з позовом в інтересах держави в особі Ради є правомірним.
6.8. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Прокурор дотримався вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру", а твердження ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про порушення Прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.
6.9. Суд погоджується з відповідним висновком судів з огляду на таке.
6.10. Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
6.11. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (частина третя статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.12. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.13. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина п`ята статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.14. Положення щодо представництва інтересів держави прокурором у суді закріплені у статті 23 Закону "Про прокуратуру".
6.15. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя статті 23 Закону "Про прокуратуру").
6.16. У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18, від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 та № 922/1830/19).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18, від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 та № 922/1830/19).
6.17. Тобто, під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 та № 922/1830/19).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
6.18. Разом з тим, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону "Про прокуратуру").
6.19. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
6.20. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
6.21. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
6.22. Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
6.23. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
6.24. Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин. У цій справі суди попередніх інстанцій вважали, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненської області, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення та контроль за використанням бюджетних коштів громади.
6.25. Велика Палата Верховного Суду у пункті 140 постанови від 11.06.2024 у справі № 925/1133/18 (узагальнила висновки щодо застосування вищевказаних норм права та виснувала, що:
1) прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якщо:
- орган є учасником спірних відносин і сам не порушує інтересів держави, але інший учасник порушує (або учасники порушують) такі інтереси;
- орган не є учасником спірних відносин, але наділений повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави, якщо учасники спірних відносин порушують інтереси держави;
2) прокурор звертається до суду в інтересах держави як самостійний позивач, якщо:
- відсутній орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах;
- орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є учасником спірних відносин і сам порушує інтереси держави.
6.26. Суди попередніх інстанцій встановили, що Прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру" листом №54/5-971ВИХ-23 від 31.10.2023 повідомив Позивача про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору.
6.27. У відповідь на вказаний лист Позивач листом № 02-01-20/1715 від 02.11.2023 повідомив, що ним не вживалися заходи із порушеного у листі Прокуратури питання, в тому числі щодо проведення претензійно-позовної роботи та повідомила про те, що не заперечує щодо звернення окружною прокуратурою до суду з позовом.
6.28. Отже, встановивши ці обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", шляхом повідомлення Позивача про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також повідомлення про намір звернутися до господарського суду в інтересах ради з відповідним позовом.