ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 918/16/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Зінкевич Ю.В.
позивача - не з`явились,
відповідача 1 - не з`явились,
відповідача 2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2024 (головуючий суддя - Олексюк Г.Є., судді: Гудак А.В., Мельник О.В.) та рішення Господарського суду Рівненської області від 28.03.2024 (суддя Політика Н.А.)
у справі №918/16/24
за позовом керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія",
2. Комунального підприємства "Міськсвітло" Рівненської міської ради
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у сумі 553 775,50 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1.Керівник Рівненської окружної прокуратури (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Рівненської міської ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі також - ТОВ "РОЕК") та Комунального підприємства "Міськсвітло" (далі також - КП "Міськсвітло") про:
- визнання недійсними додаткових угод від 29.09.2022 №7, від 30.09.2022 №8, від 02.11.2022 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ, укладеного між КП "Міськсвітло" Рівненської міської ради та ТОВ "РОЕК";
- стягнення з ТОВ "РОЕК" на користь Рівненської міської ради коштів в дохід місцевого бюджету кошти в розмірі 533 775,50 грн.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані безпідставним та необґрунтованим збільшенням відповідачем 1 ціни за електричну енергію, як товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі позивача електричною енергією в обсязі, визначеному договором, що є підставою для визнання недійсними відповідних додаткових угод та стягнення з відповідача 1 сплачених відповідно до цих додаткових угод грошових коштів на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
1.3.Заперечення відповідача 1 проти позову мотивовані тим, що Рівненська міська рада не є стороною правочину, в інтересах якої звернувся прокурор, який не надав доказів проведення Держаудитслужбою фінансового контролю за використанням коштів державного та місцевого бюджетів. За твердженням відповідача 1, додаткові угоди не суперечать положенням Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки жодною з угод не перевищено 10% збільшення ціни товару.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.11.01.2022 ТОВ "РОЕК" (постачальник) та КП "Міськсвітло" (споживач) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №16677-ВЦ, умови якого розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 року №312 (пункт 1.1 договору).
2.2.Відповідно до пункту 2.1 договору за цим договором постачальник постачає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.
2.3.Код товару згідно ДК 021:2015-09310000-5 - електрична енергія (пункт 2.2 договору).
2.4.Пунктом 2.2 договору встановлено, що загальна кількість товару: 4 850 000 кВт.
2.5.Згідно з пунктом 3.1 договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору.
2.6.Загальна сума договору становить 19 999 999 грн з ПДВ, в т.ч.: ПДВ 3 333 333,17 грн (пункт 5.1 договору).
2.7.Пунктом 5.1. договору визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
2.8.Відповідно до пунктів 5.3 - 5.6 договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
2.9.Цей договір укладається на строк до 31.12.2022 та набирає чинності з дати підписання договору та всіх додатків до нього, але в будь-якому випадку договір діє до повного виконання зобов`язань сторонами. Початок постачання за даним договором є 01.01.2022.
2.10.Відповідно до пункту 13.8 договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Аналіз роботи ринку "добу наперед" та внутрішньодобового ринку, за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" https://www.oree.com.ua/index.php/web/772 або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.
2.11.Сторони підписали "Комерційну пропозицію "По Факту - Тендер" (додаток 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ), відповідно до якої, ціна за електричну енергію (кВт*год) становить 3,4364 грн/кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули: Ц(спож) = Цзак + Цп + Тпередача + Трозподіл (грн./кВт*год), де: Цзак - закупівельна ціна електричної енергії постачальником для споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн./кВт*год; Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн./кВт*год; Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" (затверджується Регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн./кВт*год.; Трозподіл - тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу електричної енергії, до мереж якого приєднаний споживач (затверджується Регулятором та розміщується на сайті відповідного оператора системи розподілу або постачальника), грн./кВт*год.
Ціна на електроенергію для споживача Ц(спож) та/або її складові включатимуть всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринків електроенергії, законодавством та іншими нормативними документами (зокрема акцизний податок, внески на регулювання, вартість послуг оператора ринку, що надаються на РДН/ВДР тощо). Всі складові ціни, крім Цп, є такими що не залежать від постачальника, та можуть бути змінені в рамках комерційної пропозиції з повідомленням споживача про зміни.
По закінченню розрахункового періоду, постачальник здійснює остаточний розрахунок (перерахунок) за фактичним обсягом споживання електричної енергії споживачем та надає споживачу рахунок-фактуру та/або акт приймання-передачі на оплату за фактично спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді до 10-го числа місяця наступного за розрахунковим. Споживач здійснює оплату протягом __ робочих днів від дня отримання рахунку та/або акту приймання-передачі грошовими коштами на поточний рахунок ТОВ "РОЕК" із спеціальним режимом використання, але не пізніше ніж до 15 числа місяця, що слідує за розрахунковим. У випадку припинення (або розірвання) договору, у т. ч. дострокового, споживач зобов`язаний оплатити постачальнику остаточний рахунок та/або акт приймання-передачі за спожиту електричну енергію, з урахуванням п. 1. комерційної пропозиції. Споживач здійснює оплату протягом 5 робочих днів від дня отримання даного рахунку та/або акту приймання-передачі.
Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору), і укладається на строк до 31.12.2022, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного його виконання. Даний договір, відповідно до частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20% суми визначеної у цьому договорі (Комерційна пропозиція).
2.12.Після укладення договору сторони уклали ряд додаткових угод про внесення змін до договору, якими збільшено ціну за одиницю товару з посиланням на коливання ціни такого товару на ринку, а саме: додаткову угоду від 27.09.2022 №6 щодо збільшення ціни за 1 кВт*год спожитої електричної енергії до 3,74517 грн/кВт*год. без ПДВ; додаткову угоду від 29.09.2022 №7 щодо збільшення ціни за 1 кВт*год спожитої електричної енергії до 4,04059 грн/кВт*год. без ПДВ; додаткову угоду від 30.09.2022 №8 щодо збільшення ціни за 1 кВт*год спожитої електричної енергії до 4,36168 грн/кВт*год. без ПДВ; додаткову угоду від 02.11.2022 №9 щодо збільшення ціни за 1 кВт*год спожитої електричної енергії до 4,40545 грн/кВт*год. без ПДВ.
2.13.Згідно з пунктами 1 - 3 додаткової угоди від 27.09.2022 №6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ відповідно до умов договору та керуючись пунктом 2 частин п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо зміни ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню такої ціни на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та не залежить від волевиявлення постачальника, беручи до уваги зміст результатів роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ", документальним підтвердженням якого є "Аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10%), зокрема погодили, що:
1) ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 3,74517 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2022;
2) з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 5 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди);
3) дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 ЦК розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 01.09.2022.
2.14.Відповідно до пунктів 1 - 3 додаткової угоди від 29.09.2022 №7 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ згідно з умовами договору та керуючись пунктом 2 частин п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо зміни ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню такої ціни на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та не залежить від волевиявлення постачальника, беручи до уваги зміст результатів роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ", документальним підтвердженням якого є експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати про моніторинг ринкових цін електричної енергії (дата складання 20.09.2022), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10%), зокрема погодили, що:
1) ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 4,04059 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 11.09.2022;
2) з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 5 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди);
3) дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 ЦК розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 11.09.2022.
2.15.Згідно з пунктами 1 - 3 додаткової угоди від 30.09.2022 №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 № 16677-ВЦ відповідно до умов договору та керуючись пунктом 2 частин п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо зміни ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню такої ціни на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та не залежить від волевиявлення постачальника, беручи до уваги зміст результатів роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ", документальним підтвердженням якого є експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати про моніторинг ринкових цін електричної енергії (дата складання 20.09.2022), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10%), зокрема погодили, що:
1) ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 4,36168 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 21.09.2022;
2) з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 5 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди);
3) дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 ЦК розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 21.09.2022.
2.16.Відповідно до пунктів 1 - 3 додаткової угоди від 02.11.2022 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ відповідно до умов договору та керуючись пунктом 2 частин п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо зміни ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню такої ціни на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та не залежить від волевиявлення Постачальника, беручи до уваги зміст результатів роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ", документальним підтвердженням якого є експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати про моніторинг ринкових цін електричної енергії (дата складання 20.09.2022), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10%), зокрема погодили, що:
1) ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 4,40545 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.10.2022;
2) з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 5 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди);
3) дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 ЦК розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 01.10.2022.
2.17.Згідно з пунктами 2 - 4 додатку 1 до додаткової угоди від 02.11.2022 №9 "Договірні величини споживання електричної енергії" ціна цього договору становить 19 999 999 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ 3 333 333, 17 грн. Бюджетні призначення становлять 14 908 849, 34 грн. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пунктів 1 цього додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.18.Відповідно до актів прийняття-передавання товарної продукції відповідач поставив електричну енергію загальним обсягом 3 084 908 кВт*год на загальну суму 13 561 258, 43 грн з ПДВ, а саме: акт прийняття-передавання товарної продукції за січень 2022 №479008896/1/1, обсяг - 497378 кВт*год на суму 2 051 027,71 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за лютий 2022 №479008896/2/1, обсяг - 342473 кВт*год на суму 1 412 249 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за березень 2022 №479008896/3/1, обсяг - 345 828 кВт*год на суму 1 426 084, 02 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за квітень 2022 №479008896/4/1, обсяг - 248 292 кВт*год на суму 1 023 876,73 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за травень 2022 №479008896/5/1, обсяг - 195 541 кВт*год на суму 806 348,48 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за червень 2022 №479008896/6/1, обсяг - 209 219 кВт*год на суму 862 752,24 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за липень 2022 №479008896/7/1, обсяг - 178 902 кВт*год на суму 737 734,60 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за серпень 2022 №479008896/8/1, обсяг - 240 582 кВт*год на суму 992 083,20 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за вересень 2022 № 479008896/9/1, обсяг - 283 573 кВт*год на суму 1 377 876,84 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за жовтень 2022 №479008896/10/1, обсяг - 276 144 кВт*год на суму 1 459 846, 37 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за листопад 2022 № 479008896/11/1, обсяг - 120 692 кВт*год на суму 638 043,08 грн з ПДВ; акт прийняття-передавання товарної продукції за грудень 2022 №479008896/12/1, обсяг - 146 284 кВт*год на суму 773 336,16 грн з ПДВ.
2.19.Відповідно до укладеного договору КП "Міськсвітло" Рівненської міської ради повинно було сплатити за поставлену електричну енергію за період з вересня по грудень 2022 кошти в розмірі 13 027 482, 95 грн, однак із урахуванням укладення оспорюваних додаткових угод фактично сплатило 13 561 258, 43 грн. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 533 775, 50 грн.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Рівненської області рішенням від 28.03.2024 у справі 918/16/24, яке Північно-західний апеляційний господарський суд залишив без змін постановою від 12.06.2024, позов задовольнив повністю; визнав недійсними додаткові угоди від 29.09.2022 №7, від 30.09.2022 №8, від 02.11.2022 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ, укладеного між КП "Міськсвітло" Рівненської міської ради та ТОВ "РОЕК"; стягнув з ТОВ "РОЕК" на користь Рівненської міської ради кошти в дохід місцевого бюджету в розмірі 533 775,50 грн.
3.2.Судові рішення мотивовані наявністю підстав для визнання недійсними додаткових угод від 29.09.2022 №7, від 30.09.2022 № 8 та від 02.11.2022 №9 до договору на постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ, як таких, що укладені в порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно наявністю підстав вважати, що кошти, які сплачені за спірними додатковими угодами підлягають стягненню з ТОВ "РОЕК" на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.ТОВ "РОЕК" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 28.03.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2024 у справі №918/16/24 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог прокуратури в інтересах Рівненської міської ради до ТОВ "РОЕК" та КП "Міськсвітло" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 533 775,50 грн.
4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржник посилається на пункти 2, 3 та 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), зазначаючи:
- про необхідність відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 "Про публічні закупівлі";
- що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази (пункт перший частини третьої статті 310 ГПК, що кореспондується з пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК).
4.3.Доводи скаржника зводяться до того, що:
(1) прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 суперечить наданим Міністерством економіки України роз`ясненням щодо застосування норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та діям Уряду в частині затвердження норм, передбачених підпунктами 2 та 7 пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, а також резонує із офіційною позицією щодо цього питання Держаудитслужби та більшості замовників у сфері публічних закупівель в частині неможливості ретроспективної дії відповідної постанови Великої Палати Верховного Суду;
(2) підставою та метою касаційної скарги є погодження єдиної позиції та однакового трактування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" або отримання від Великої Палати Верховного Суду роз`яснення щодо його застосування у судовій практиці лише після дати її прийняття, тобто після 24.01.2024;
(3) частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. Застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим;
(4) відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, а саме відсутній механізм (методика, спосіб) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку (застосовуваний період для порівняння, ціни на ринку, ціни договору для порівняння тощо);
(5) оскільки ринок електричної енергії є специфічним та перебуває у постійній динаміці і ціни на електричну енергію на ринку змінюються погодинного, то для визначення відсотків зростання ціни на ринку важливо визначити єдиний механізм визначення коливання ціни на ринку для можливості реалізації висновків, викладених у постанові Великої палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі №922/2321/22;
(6) приведення зміни ціни до умов договору шляхом укладення додаткових угод у цьому випадку обумовлено зміною коливання ціни на ринку у сторону збільшення у 2022 році та є правомірним передбаченим положеннями нормативно-правових актів (пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 13.8 договору) та в кожному випадку не перевищувало 10% порогу;
(7) моніторинг публічних закупівель проводять органи Державної аудиторської служби України, а не прокуратури, яка не наділена повноваженнями здійснювати у сфері публічних закупівель, в тому числі робити з них висновки, щодо наявності/відсутності порушення, власні розрахунки наявності збитків, тощо;
(8) звернення прокурора до суду без висновку Держаудитслужби, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є незаконним (передчасним);
(9) у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 також певною мірою врегульовано порядок звернення прокурора до суду в інтересах держави, зокрема визначено, що Держаудитслужба, в особі якої прокурор звернувся до суду в інтересах держави, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель;
(10) при ухваленні рішень суди фактично ухилися від дослідження всіх обставин справи з метою всебічного та об`єктивного розгляду справи та надали лише перевагу доводам прокурора, що є порушенням статті 86 ГПК. Зокрема, суди не дослідили та не надали належної оцінки ключовим доказам, наявним у матеріалах справи, а саме: порядку взаємодії, оскільки повноваження органів влади, в тому числі і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, і суд має розглядати повноваження конкретного органу у розрізі саме спірних відносин, тобто орган, в особі якого подано позов прокурором, повинен мати повноваження саме у тих суспільних відносинах, у яких порушений інтерес держави, на відновлення якого поданий позов.
4.4.Рівненська окружна прокуратура подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, рішення судів - без змін.
4.5.За твердженнями прокурора:
(1) внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на понад 28% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору, зокрема додатковою угодою №6 було збільшено ціну на одиницю товару на 9%, додатковою угодою №7 - на 17,5%, додатковою угодою №8 - на 27%, додатковою угодою №9 - на 28,2 %;
(2) Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22 виснувала про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема зазначила, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, що в свою чергу свідчить про безпідставність тверджень скаржника про можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%;
(3) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку необхідно керуватися показниками середньозваженої ціни електричної енергії за відповідний календарний місяць, а не окремих дат в межах такого місяця, як це відображено в експертних висновках Рівненської торгово-промислової палати, які скаржник надав обґрунтовуючи необхідність підписання додаткових угод щодо збільшення ціни за одиницю товару, що у вересні 2022 було здійснено тричі;
(4) у період між підписанням додаткової угоди від 30.09.2023 №8 та від 02.11.2023 №9 спостерігались незначні коливання середньозважених цін як у бік збільшення, так і у бік зменшення, що в свою чергу свідчить про те, що у вересні-листопаді 2022 року значне коливання цін не спостерігалось;
(5) укладення оскаржуваних додаткових угод суперечить, окрім іншого, й вимогам пункту 4 частини третьої статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", пунктів 3.1.1 та 3.2.4 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від №312 14.03.2018, зокрема, в частині необхідності інформування споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування;
(6) Міністерство економіки України як орган, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері публічних закупівель, наділений функцією надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель та інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель, в той час як Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом;
(7) скаржник жодним чином не обґрунтував підстави для відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування юридичної норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
(8) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, в той час як прокуратурі про викладені у позовній заяві порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, допущені під час підписання оспорюваних додаткових угод, стало відомо в ході опрацювання інформації системи публічних закупівель "Прозорро" у жовтні 2023 року, тобто уже після фактичного виконання сторонами умов договору. У зв`язку із закінченням строку дії договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудитслужби моніторингу закупівлі були відсутні;
(9) оскільки засновником КП "Міськсвітло" є Рівненська міська рада; підприємство перебуває у власності територіальної громади м. Рівного, від імені якої засновник здійснює організаційно-установчі повноваження власника; всі кошти підприємства, у тому числі і доходи від господарської діяльності, є комунальною власність територіальної громади; джерелом закупівлі є місцевий бюджет, безпідставно сплачені бюджетні кошти в результаті укладення оскаржуваних додаткових угод мають бути стягнуті на користь Рівненської міської ради в дохід місцевого бюджету.
(11) оскільки позовні вимоги прокурора ґрунтуються саме на факті неефективного витрачання коштів підконтрольним Рівненській міській раді комунальним підприємством, а тому, з огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №905/1907/21, саме міська рада є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, в розумінні статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Як зазначалось, предметом розгляду у цій справі є вимоги про визнання недійсними додаткових угод від 29.09.2022 №7, від 30.09.2022 №8, від 02.11.2022 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2022 №16677-ВЦ та стягнення надмірно сплачених за ними коштів у зв`язку підвищенням ціни на товар, що (підвищення ціни) суперечить нормам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні цих додаткових угод.
5.2.Вирішуючи питання щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Велика Палата Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зазначила, що відповідна норма не дозволяє збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке.
5.3.Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
5.4.Згідно із частиною першою статті 628 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
5.5.Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК).
5.6.Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
5.7.За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК) ціна є істотною умовою господарського договору.
5.8.Згідно з частиною першою статті 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
5.9.Відповідно до частини першої статті 652 ЦК у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
5.10.Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
5.11.Відповідно до статті 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
5.12.Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
5.13.Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
5.14.Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
5.15.Із системного аналізу наведених норм ЦК, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.