ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2024 року
м. Київ
справа №480/2102/22
адміністративне провадження № К/990/28082/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів -Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року (головуючий суддя - Глазько С.М.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2023 року (головуючий суддя - Чалий І.С., судді: Ральченко І.М., Катунов В.В.)
у справі №480/2102/22
за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку,
I. РУХ СПРАВИ
1. Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі - позивач, ДП "Дороги Сумщини") звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року (далі - Висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем, як замовником, було оголошено та проведено процедуру закупівлі послуг за предметом закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту". У ході проведення моніторингу відповідачем виявлено порушення, яке полягало у тому, що учасником (Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум") у складі своєї тендерної пропозиції не надано гарантійний лист на підтвердження дотримання вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимог додатку 3 тендерної документації, та що відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Проте оскільки гарантійний лист був наданий після встановлення позивачем вимоги про усунення невідповідностей в інформації та документах, вказані у висновку обставини не могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року.
Стягнуто на користь ДП "Дороги Сумщини" за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у сумі 2 481 грн.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. ДП "Дороги Сумщини", яке відповідно до Статуту виконує функції замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та, при визначенні у встановленому чинним законодавством України порядку, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах, 07 червня 2021 року у порядку, передбаченому Законом №922-VIII, через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система), було оприлюднено оголошення за №UА-2021-06-07-005542-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9-Послуги з обслуговування наземних видів транспорту".
7. За результатами проведеної процедури закупівлі ДП "Дороги Сумщини", як Замовником, визначено переможця - ТОВ "АМК РЕМ-БУД", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону.
8. 07 вересня 2021 року між ДП "Дороги Сумщини" та ТОВ "АМК РЕМ-БУД" укладено договір 2Е-МД/2610 з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користуванням місцевого значення Сумської області зі строком дії до 31 серпня 2022 року.
9. Наказом Державної аудиторської служби України від 23 грудня 2021 року №440, опублікованим в Електронній системі, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2021-06-07-005542-С, підставою для проведення якого стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
10. Предметом аналізу під час моніторингу були питання: 1) визначення предмета закупівлі; 2) відображення закупівлі у річному плані; 3) оприлюднення інформації про закупівлю; 4) відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII; 5) розгляду тендерних пропозицій; 6) відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922-VIII, своєчасності його розміщення та виконання учасником; 7) своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; 7) відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця; 8) внесення змін до договору; 9) своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.
11. За результатами моніторингу відповідачем складено висновок № UА-2021-06-07-005542-С, оприлюднений в Електронній системі 20 січня 2022 року.
12. У вказаному висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що згідно із Додатком 3 до тендерної документації при перевезенні асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, учасник враховує, що відстань транспортування суміші від моменту її випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності з 01 вересня 2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг. У підтвердження дотримання учасником цих вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Учасником Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум" у складі своєї тендерної пропозиції не надано гарантійного листа на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимог додатку 3 тендерної документації. Проте, замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII. На порушення частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, Замовником встановлена вимога про усунення невідповідностей в інформації та документах, які не подані учасником Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум" в складі тендерної пропозиції, а саме гарантійного листа на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші.
13. У зв`язку з викладеним, у оскаржуваному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
14. Не погоджуючись з інформацією, викладеною у висновку, відповідач звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
16. На виконання вказаної вимоги, Консорціумом "Всеукраїнський дорожній консорціум" відповідно до даних, зазначених на сайті "https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-07-005542-c", надано відповідний "Гарантійний лист".
17. Отже, позивачем, як замовником процедури закупівлі, у передбаченому частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII порядку, встановлено вимогу про усунення невідповідностей у документах, поданих Консорціумом "Всеукраїнський дорожній консорціум" у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Тендерною документацією та правомірно не відхилено тендерну пропозицію цього учасника на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
18. Також суди указали на те, що відповідачем жодним чином не зазначено чому вказане порушення є "значущими". Також не зазначено у чому саме виразилась упередженість розгляду тендерних пропозицій учасників з урахуванням того, що за результатами проведеної процедури закупівлі визначено переможця ТОВ "АМК РЕМ-БУД", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Відповідач у касаційній скарзі, з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону, а саме щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не виконувати свій обов`язок щодо подання тендерної пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації на стадії подання тендерних пропозицій (тобто, до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій) за наявності у замовника на стадії оцінки тендерних пропозицій права щодо розміщення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
20. На переконання скаржника, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
21. Тобто замовник встановлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій, а не до тих, що були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника.
22. Позивач не скористався правом подати відзив на касаційну скаргу.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
24. Предметом судового контролю у цій справі є Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року. яким установлено факт порушення замовником вимог частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, у зв`язку із чим останнього зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
25. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону, а саме щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не виконувати свій обов`язок щодо подання тендерної пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації на стадії подання тендерних пропозицій (тобто, до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій) за наявності у замовника на стадії оцінки тендерних пропозицій права щодо розміщення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
26. Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
28. Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
29. Частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
30. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
31. Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
32. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невиправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
33. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.