ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 160/16350/22
адміністративне провадження № К/990/28663/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року (головуючий суддя - Кучугурна Н.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року (головуючий суддя - Білак С.В., судді: Юрко І.В., Чабаненко С.В.)
у справі №160/16350/22
за позовом Комунального підприємства "Швидкісний трамвай"
до Південного офісу Держаудитслужби
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергомеханіка"
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство "Швидкісний трамвай" (далі - позивач, КП "Швидкісний трамвай") звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
2. Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. За результатами проведеної процедури закупівлі уповноваженою особою замовника дотримані принципи, визначені у статті 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. Тендерна пропозиція переможця торгів була найбільш економічно вигідною серед пропозицій інших учасників, тому при укладенні договору про закупівлю за результатами проведеної процедури замовник не зазнав додаткових витрат та збитків. До того ж, тендерна документація переможця торгів відповідала всім кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, з урахуванням вимог частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII, а під час внесення змін договору про закупівлю були дотримані всі умови, передбачені статтею 41 цього Закону. Крім цього, позивач зазначає, що порушення, нібито встановлені органом державного фінансового контролю, навіть у разі їх наявності та обґрунтованості, не могли б бути підставою для недійсності/нікчемності правочину і застосування відповідних наслідків.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року, позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12 вересня 2022 року №228 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівель - ID: UA-2022-02-01-006224-b, "Підшипники (кулькові та роликові вальниці)", що проводилась КП "Швидкісний трамвай", щодо підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
7. 29 вересня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
8. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
9. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель КП "Швидкісний трамвай" на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 01 лютого 2022 року №40, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомеханіка" (далі - ТОВ "Енергомеханіка"), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22 лютого 2022 року №65, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 22 лютого 2022 року в електронній системі закупівель, вимогу про усунення порушення від 23 лютого 2022 року, рішення замовника від 25 лютого 2022 року, Договір про закупівлю від 09 березня 2022 року №6831 (далі - Договір), Додаткові угоди від 14 березня 2022 року №1, від 22 квітня 2022 року №2, від 30 серпня 2022 року №3, від 13 вересня 2022 року №4, повідомлення про внесення змін до Договору, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076, пояснення отримані 14 вересня 2022 року та 26 вересня 2022 року через електронну систему закупівель.
10. За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації замовник визначив, що учасник повинен надати довідку за рекомендованою формою (Додаток 3 до тендерної документації) або у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) (не менше одного договору). Для підтвердження інформації, вказаної у довідці, в складі тендерної пропозиції учасник має надати в тому числі не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).
11. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2022 року щодо відсутності сторінок з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу " 3.1 Договір досвід.PDF") в наданому аналогічному Договорі поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, замовник 26 вересня 2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що уповноваженою особою замовника під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "Енергомеханіка" відсутність окремих сторінок аналогічного договору виявлено не було та ймовірно допущено неуважність при перевірці документу " 3.1 Договір досвід.PDF" через навантаження.
12. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ "Енергомеханіка" надав аналогічний Договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу " 3.1 Договір досвід.PDF"), чим не дотримав вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД.
13. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Енергомеханіка" у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
14. Між замовником та ТОВ "Енергомеханіка" за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір.
15. Відповідно до Додаткової угоди від 13 вересня 2022 року №4 до Договору замовником збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п.1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди).
16. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім в тому числі такого випадку як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
17. Замовником завантажено в електронну систему закупівель висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076 про результати цінового моніторингу станом на 22 серпня 2022 року рівня цін на підшипники, ціни на які збільшені замовником у Додатковій угоді від 13 вересня 2022 року №4.
18. Договір між замовником та ТОВ "Енергомеханіка" укладено 09 березня 2022 року за цінами за одиницю товару, визначеними у тендерній пропозиції з урахуванням результатів аукціону, при цьому додаткова угода №4 до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена 13 вересня 2022 року.
19. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2022 року щодо документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, замовник 26 вересня 2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що приймаючи до уваги повідомлення ТОВ "Енергомеханіка" про відсутність та неможливість отримання інформації про рівень ринкових цін станом на дату укладання Договору (09 березня 2022 року) через військові дії, а також рівень цін згідно із висновком Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076, які при підвищенні цін за одиницю номенклатурних позицій предмету закупівлі в Договорі не досягають мінімального значення згідно із вказаним Висновком, до розрахунку ціни за одиницю товару було прийнято ціни на момент укладання Договору та ціни за вказаним Висновком.
20. Водночас пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено зміну істотної умови договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
21. Слід зазначити, що в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24 листопада 2020 року 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
22. Також, у пункті 9.5 розділу 9 Договору передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
23. Ураховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII укладено Додаткову угоду від 13 вересня 2022 року №4 до Договору, якою внесено зміну до істотної умови Договору, а саме збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п. 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток №6 до вказаної Додаткової угоди) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
24. За результатами проведеного органом фінансового контролю моніторингу встановлені порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
25. За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
26. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.
27. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону №922-VIII Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
28. Позивач, уважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
29. Щодо ненадання ТОВ "Енергомеханіка" у складі тендерної документації у повному обсязі аналогічного договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, а саме відсутності сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу " 3.1 Договір досвід.PDF"), суди зазначили, що позивачем було здійснено пошук Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в публічній інформації, що є доступною в електронній системі закупівель та знайдено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, "Підшипники" "Bearings", в якій замовником виступало ПАТ "Українська залізниця" філія "Центр з ремонту та експлуатації колійних машин", переможцем визначено ТОВ "Енергомеханіка". За результатами цієї процедури закупівлі укладено Договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, у якому наявні усі скановані сторінки документу. Копія договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 у повному обсязі, копія специфікації до цього договору та копія Додаткової угоди №1 від 30 грудня 2020 року до цього договору були додані до матеріалів справи і досліджені судом у судовому засіданні.
За таких обставин суди дійшли висновку про те, що під час визначення переможця торгів і встановлення його відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, позивачем були дотримані відповідні вимоги Закону №922-VIII.
30. Щодо встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, суди дійшли висновку про дотримання позивачем таких вимог в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
31. Також суди дійшли висновку про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
32. Відповідач у касаційній скарзі, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, вказує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
33. Так, Верховний Суд у постанові від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 зробив висновок щодо конкретизації висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, що полягає в тому, що зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.
34. Також, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносини між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
35. На переконання відповідача, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено варіант дії позивача.
36. Скаржник уважає, що ненадання ТОВ "Енергомеханіка" у складі тендерної документації у повному обсязі аналогічного Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу " 3.1 Договір досвід.PDF"), є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
37. Відповідач зазначає, що статтею 17 Закону №922-VIII визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а також спосіб документального підтвердження учасниками та переможцями відсутності таких підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Поміж іншого зазначено, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Тобто Законом передбачено, що замовник не вимагає вищезазначену публічну інформацію, натомість Закон не містить обмежень щодо надання учасниками такої інформації.
38. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Енергомеханіка" у зв`язку з невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, установленому статтею 16 Закону №922-VIII.
39. Також скаржник стверджує, що укладеною додатковою угодою від 13 вересня 2022 року №4 до Договору замовником необґрунтовано збільшено ціну за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у пунктах 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у пунктах 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди), що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
40. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
41. Щодо встановленого відповідачем порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, а саме, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Енергомеханіка" з підстави невідповідності його кваліфікаційному критерію, позивач указав, що ним було вжито заходи щодо пошуку договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в електронній системі закупівель, який був оприлюднений у формі відкритих даних (публічна інформація) в процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, "Підшипники" "Bearings", в якій замовником виступало ПАТ "Українська залізниця" філія "Центр з ремонту та експлуатації колійних машин", переможцем визначено ТОВ "Енергомеханіка". За результатами цієї процедури закупівлі укладено договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, в якому наявні усі скановані сторінки документу.
42. Щодо іншого встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, позивач указав на те, що враховуючи встановлену Законом №922-VIII можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10%, договір про закупівлю товару від 09 березня 2022 року №6831, умовами якого передбачено порядок зміни ціни за одиницю товару на 10%, наданий ТОВ "Енергомеханіка" лист про збільшення ціни на окремі позиції товару до 10%, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31 серпня 2022 року за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22 серпня 2022 року, умови додаткової угоди №4, згідно з якими, збільшення цін за одиницю окремих номенклатур товару здійснюється за рахунок зменшення обсягу закупівлі, а також з огляду на введений на всій території України з 24 лютого 2022 року воєнний стан, що є обставиною непереборної сили, то вважає, що суди дійшли правильних висновків про дотримання КП "Швидкісний трамвай" вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, я саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.