ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2024 року
м. Київ
справа №522/8660/23
адміністративне провадження № К/990/28042/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року (головуючий суддя - Федусик А.Г., судді: Бойко А.В. та Шевчук О.А.)
у справі №522/8660/23
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2023 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відділу міграційного контролю ДМС №748 від 10 листопада 2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни.
2. Протиправність оскаржуваного рішення обґрунтовує тим, що міграційним органом не враховано обставин його сімейного стану, наявності дружини та дітей, що має наслідком порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, визначеного статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
3. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 06 липня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №748 від 10 листопада 2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове про відмову у задоволення позовних вимог.
5. Позивач, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувану постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Позивач є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом, виданим 18 грудня 2012 року органом ФМС 22006.
8. На території України проживає з 2014 року та 25 червня 2014 року йому видано тимчасову посвідку на проживання, яку продовжено до 25 травня 2019 року.
9. 06 травня 2019 року позивач легально, через КПП аеропорт "Одеса" за паспортним документом громадянина Російської Федерації терміном дії з 18 грудня 2012 року по 18 грудня 2022 року прибув до України.
10. 21 травня 2019 року звернувся із заявою до начальника ДМС України, в якій просив продовжити йому строк для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні до 14 червня 2019 року, який ним було пропущено з причин хвороби дружини, громадянки України ОСОБА_2, лікуванням та піклуванням про яку він забезпечив та зобов`язувався надати усі необхідні документи до ІНФОРМАЦІЯ_2 у встановлений термін. Зазначив, що покидати територію України не має можливості з причин небажання покидати свою родину.
11. У відповідь на вказану заяву позивач отримав лист від 10 червня 2019 року за підписом начальника ГУ ДМС в Одеській області з повідомленням про неможливість продовження строку перебування на території України, оскільки це не передбачено законом та що після закінчення строку дії посвідки він зобов`язаний у семиденний термін зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України, а в разі повернення до України звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.
12. 06 червня 2019 року ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС в Одеській області, в якій просив продовжити термін для подання документів для оформлення посвідки на проживання в Україні, який було пропущено з причин хвороби його дружини та дитини.
13. Листом від 14 червня 2019 року за підписом першого заступника Голови ДМС України позивачу відмовлено у обміні його посвідки на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився 25 травня 2019 року, оскільки вказане не передбачено чинним законодавством та йому повідомлялося про необхідність протягом семи днів після закінчення терміну дії посвідки зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі території України, а посвідку здати до територіального органу/підрозділу ДМС, а в разі повернення до України на законних підставах, звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.
14. 14 січня 2020 року ОСОБА_1 вчергове звернувся із заявою до начальника ГУ ДМС в Одеській області, в якому просив розглянути його заяву про продовження терміну перебування на території України до 30 березня поточного року задля забезпечення йому можливості закінчити процедуру розлучення з дружиною, закрити банківські рахунки та вирішити інші невідкладні справи, після чого він зобов`язується покинути територію України та повернутися на територію країни походження.
15. За результатами розгляду такої заяви позивач отримав лист від 17 січня 2020 року за підписом т.в.о. начальника ГУ ДМС в Одеській області з відмовою у задоволенні його заяви.
16. 10 листопада 2022 року працівниками ДМС за адресою АДРЕСА_1, виявлено позивача та встановлено, що він станом на 10 листопада 2022 року перебуває на території України незаконно, ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Цього ж дня уповноваженою особою ДМС складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009148 відносно позивача.
17. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10 листопада 2022 року серії ПН МОД №009237 за порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5 100 грн.
18. 10 листопада 2022 року уповноваженим співробітником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС прийнято рішення №748 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язання покинути територію України у термін до 08 грудня 2022 року.
19. Відповідно до розписки від 10 листопада 2022 року позивач своїм підписом підтвердив, що йому повідомлено про рішення №748 та що він зобов`язується не пізніше 08 грудня 2022 року залишити територію України; з вимогами статті 30 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773-VI) щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений час ознайомлений.
20. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті спірного рішення відповідач не врахував неодноразові звернення позивача до органів міграційної служби із заявами про продовження терміну дії посвідки на постійне місце проживання, однак отримував відмови.
22. На переконання суду копії відповідних листувань свідчать про неодноразове звернення позивача до органів ДМС з метою легалізувати своє перебування на території України, пояснюючи неможливість покинути територію України перебуванням тут його родини, однак щоразу отримував відмову з роз`ясненням у необхідності покинути територію України та в подальшому на законних підставах в`їхати повторно. Позивач зробив усе від нього можливе, однак відповідач не лише не сприяв легалізації його перебування на території України, а ще й не з`ясувавши усіх обставин справи визнав його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, із застосуванням покарання у вигляді штрафу та оскаржуваним рішення №748 від 10 листопада 2022 року вирішив примусово повернути його в країну походження.
23. Окрім того, у судовому засіданні було заслухано пояснення свідка ОСОБА_3, яка пояснила суду, що з позивачем знайома з 2019 року, проживають разом з 2020 року; у зв`язку із проблемами в оформленні ним документів вони позбавлені можливості офіційно зареєструвати шлюб. При цьому, від спільного життя у них є донька. Більш того, проблема з оформленням позивачем документів є причиною неможливості офіційно працевлаштуватися, а тому вона наразі є годувальником у родині, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною продовжує працювати дистанційно, однак, у разі необхідності, буде змушена вийти на роботу і єдиною людиною, яка доглядатиме дитину, буде позивач. Також свідок пояснила, що в місті Одесі у неї батьки і вона не бажає покидати рідне місто, дім, родину, навіть маючи на те фінансову можливість.
24. Суд першої інстанції указав, що у позивача в Україні є дитина та жінка, з якою він у майбутньому має намір офіційно зареєструвати шлюб. У разі примусового повернення позивача у країну походження або третю країну мати дитини та донька або мають обірвати усі свої соціальні зв`язки в країні свого громадянства задля збереження "сімейного життя", або, якщо залишаться в країні громадянства, будуть позбавлені можливості жити "сімейним життям". Також, судом з відкритих джерел інформації встановлено, що позивач був одружений на громадянці України ОСОБА_2, з якою зареєстрував шлюб 06 травня 2014 року та виховував її дитину від попереднього шлюбу, однак рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 04 грудня 2019 року шлюб між ними розірвано.
25. Враховуючи, що позивач проживає однією родиною з громадянкою України, спільно виховує малолітню доньку, має постійне місце проживання на території України, жодних відомостей про порушення ним норм адміністративного чи кримінального законодавства України судом не встановлено, документований довідкою №013142 від 30 січня 2023 року про звернення за захистом в Україні та за відсутності відомостей про будь-які його дії, які б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, органи міграційної служби необґрунтовано прийняли оскаржуване рішення. У конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких пов`язане з можливістю повернення особи до країни походження та забороною в`їзду в Україну.
26. Таким чином, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення оскаржуваного рішення, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
27. Суд апеляційної інстанції не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та дійшов висновку що наявність сталих соціальних зв`язків, зокрема, народження дитини, одруження, тощо, в жодному разі не є підставою для нехтування вимогами діючого законодавства, яке регулює легальність перебування іноземця на території України та не підміняє собою законодавчо-визначену процедуру отримання дозвільних документів для перебування на території України.
28. Суд апеляційної інстанції не прийняв до уваги те, що позивач документований довідкою про звернення за захистом в Україні від 30 січня 2023 року, оскільки оскаржуване рішення прийнято 10 листопада 2022 року та зобов`язано позивача покинути території України у термін до 08 грудня 2022 року, тобто як саме рішення, так і термін його добровільного виконання закінчився до моменту отримання довідки про звернення за захистом в Україні.
29. При цьому, на думку суду, станом на цей час наявність вказаної довідки та оскаржуваного рішення не суперечить одне одному, оскільки фактично під час строку дії вказаної довідки особу не може бути примусово повернуто, натомість після закінчення строку її дії та за відсутності законних підстав для перебування в Україні, відповідна особа буде підлягати примусовому поверненню за межі України.
30. Статтею 31 Закону №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн. ОСОБА_1 у позові зазначив про небезпеку за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності в зв`язку з "опозиційними політичними поглядами", "проукраїнською та антивоєнною позицією", водночас матеріали справи не містять жодних доказів як опозиційності політичних поглядів позивача щодо російського режиму, так і щодо наявності його публічної проукраїнської та антивоєнної позиції, у зв`язку з чим суд уважав вказані доводи (виключно в межах цієї справи) беззмістовними та сприйняв їх критично.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
31. У касаційній скарзі позивач просить переглянути та скасувати рішення суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №520/133/19, щодо використання інформації по країні походження як доказу несприятливих умов для біженців, яких примусово повертають.
32. Позивач вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, згідно з якою при винесені рішень про примусове повернення необхідно дотримуватися принципу пропорційності який, у свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, застосованого Верховним Судом у постанові від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18.
33. Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
34. Зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а факт батьківства, на яке посилається позивач, не спростовує допущених ним порушень законодавства.
35. Наголошує на тому, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникати при цьому зловживань своїми правами та нехтування обов`язками.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
36. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
37. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям ГУ ДМС України в Одеській області рішення про примусове повернення іноземця в країну походження на підставі статті 26 Закону №3773-VI у зв`язку із порушенням ним законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (нелегальне перебування).
38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
40. Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).
41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України легально через КПП аеропорт "Одеса" за паспортним документом громадянина Російської Федерації терміном дії з 18 грудня 2012 року по 18 грудня 2022 року.
42. Згідно з частиною третьою статті 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.