ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 126/1813/23
провадження № 51-2287км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5
ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 рокуОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК (у редакції Закону, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК (у редакції Закону, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені частинами 1, 4 ст. 76 цього Кодексу. Нагляд за засудженим ОСОБА_7 на час проходження ним військової служби покладено на командира відповідної військової частини.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7
30 червня 2022 року був призваний до лав Збройних Сил України (далі - ЗСУ) під час мобілізації.
За наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05 серпня 2022 року № 206 ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу і призначено на посаду стрільця взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, а також визначено штатно- посадову категорію "матрос".
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07 листопада 2022 року № 303 матрос ОСОБА_7 з 08 листопада 2022 року вибув у відрядження до району населеного пункту Бершадь Вінницької області для виконання службових (бойових) завдань з охорони праці.
З урахуванням статей 200, 363 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказом командира військової частини НОМЕР_1 установлено розпорядок дня військової частини, згідно з яким о 09:00 проводиться шикування особового складу та о 18:00 завершується робочий день.
Під час, проходження служби 02 грудня 2022 року у військовослужбовця призваного під час мобілізації, військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_7, виник злочинний умисел тимчасово ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану.
Реалізуючи свій злочинний умисел, він, усвідомлюючи характер своїх дій, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, 02 листопада 2022 року близько 09:00 самовільно залишив розташування військового підрозділу військової частини НОМЕР_1, який дислокувався поблизу АДРЕСА_1, та, ухиляючись від проходження військової служби, перебував за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), доки 13 червня 2023 року добровільно не прибув до органу досудового розслідування - четвертого слідчого відділу (з дислокацією в м. Вінниці) ТУ ДБР у м. Хмельницькому, чим припинив учинення кримінального правопорушення.
За час відсутності в підрозділі військової частини НОМЕР_1, ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував та проводив час на власний розсуд.
Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, в умовах воєнного стану.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 05 лютого 2024 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі
У касаційній скарзі прокурор указує, що ухвала апеляційного суду прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Автор касаційної скарги не оспорює фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, водночас вважає, що призначене місцевим судом покарання є м`яким. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, чим не дотримався приписів ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На його переконання, висновки судів про можливість застосування до
ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК належним чином не умотивовані. Зокрема суди не врахували обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 самовільно залишив місце служби, а наслідками таких дій засудженого є підрив правил військової дисципліни, демонстрація негативного прикладу про можливість самовільного залишення місця служби, підрив авторитету командирів в очах підлеглих та виникнення передумов для загибелі співслужбовців.
Також на думку прокурора суди достатньою мірою не врахували ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.
На думку прокурора, застосування ст. 75 КК призведе до неможливості продовження військової служби ОСОБА_7, оскільки за рішенням командира військової частини останній підлягатиме звільненню з військової служби як особа, стосовно якої ухвалено обвинувальний вирок. Водночас суд не врахував вимог Положення про порядок проходження громадянами України військової служби у ЗСУ затверджених Указом Президента України від 10 грудня 2008 року, зокрема п. 144-5, згідно з яким військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. "г" ч. 2, п. "г" ч. 3, пп. "д" п. 1, пп. "в" п. 2 ч. 4, пп. "е" п. 1, пп. "е" п. 2, пп. "в" п. 3 ч. 5 та пп. "е" п. 1, пп. "д" п. 2, пп. "в" п. 3 ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на підставі ч. 1 ст. 62 КК замінити йому призначене покарання на покарання 2 роки тримання в дисциплінарному батальйоні.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги представника публічного обвинувачення та просив скасувати ухвалу апеляційного суду.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про відкладення судового розгляду не подавали.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі і дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновків, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення задоволенню не підлягає на таких підставах.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.