ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/20567/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б.,
за участі:
секретаря судового засідання Іщука В. В.,
представників учасників справи:
позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" - Федорка О. О.,
відповідача Антимонопольного комітету України - Чернюшок М. І. (самопредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 (головуючий - суддя Руденко М. А., судді: Пономаренко Є. Ю., Барсук М. А.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 (суддя Бондаренко - Легких Г. П.),
у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ",
УСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" (далі - ТОВ "МЕГА ЛІНК", позивач) подало до суду позов до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії АМКУ № 39-р/тк від 04.11.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМКУ) у справі № 54/23-18.
На обґрунтування позовних вимог ТОВ "МЕГА ЛІНК" зазначило, що висновки, викладені в Рішенні АМКУ, не підтверджуються відповідними доказами; зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка ТОВ "МЕГА ЛІНК" не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і ґрунтується на суб`єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
Господарський суд міста Києва у рішенні від 15.06.2021 (суддя Шкурдова Л. М.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 (колегія суддів: Хрипун О.О., Шаптала Є. Ю., Чорногуз М. Г.), позов задовольнив у повному обсязі, посилаючись на його обґрунтованість. Визнав недійсним та скасував Рішення АМКУ. Стягнув з АМКУ на користь ТОВ "МЕГА ЛІНК" 2 102,00 (дві тисячі сто дві) грн витрат по сплаті судового збору.
Постановою Верховного Суду від 13.01.2022 (колегія суддів: Колос І. Б., Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.) рішення господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 (суддя Картавцева Ю. В.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 (колегія суддів: Сулім В. В., Майданевич А. Г., Ткаченко Б. О.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним Рішення АМКУ, на підставі якого ТОВ "МЕГА ЛІНК" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн. Стягнуто з АМКУ на користь ТОВ "МЕГА ЛІНК" судовий збір у розмірі 2 102,00 (дві тисячі сто дві) грн.
Постановою Верховного Суду від 02.02.2023 (колегія суддів: Бенедисюк І. М. (головуючий), Булгакова І. В., Малашенкова Т. М.) касаційну скаргу АМКУ задоволено частково. Рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
За результатами нового перегляду у цій справі, Господарський суд міста Києва рішенням від 26.09.2023, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024, у задоволенні позову відмовив. Судові витрати зі сплати судового збору поклав на позивача.
Зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї.
Не погоджуючись з ухваленими у справі рішенням суду першої інстанції від 26.09.2023 та постановою суду апеляційної інстанції від 27.05.2024, ТОВ "МЕГА ЛІНК" подало до Верховного Суду касаційну скаргу у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність випадків, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права та не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Так, позивач зазначив, що суди не врахували правових висновків суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду: від 30.01.2019 зі справи № 755/10947/17 (суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію); від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21 (сукупна оцінка доказів відповідно до вимог статті 86 ГПК України, вказаних АМКУ в оспорюваному рішенні для підтвердження узгоджених дій позивача повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМКУ підтверджують існування таких обставин); від 04.07.2023 у справі № 910/1005/22 (суди повинні довести неможливість одночасного існування обставин, які на думку АМКУ, підтверджують антиконкурентні узгоджені дії саме позивача, який бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такого наслідку); від 15.07.2021 зі справі № 904/4598/20 (будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи дослідженнях не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення та має бути підтверджено відповідними доказами); від 17.10.2019 зі справи № 910/10384/17 (для застосування штрафу АМКУ повинен довести наявність протиправної домовленості між учасниками торгів, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів, що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій та мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки); від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 (ознаки схожості в діях/бездіяльності суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 (рішення АМКУ у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та покладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на безперечно встановлених фактах); від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 (взаємозв`язок посадових осіб, надавачів послуг, з учасниками торгів не свідчить про наявність умов для обміну інформацією один з одним через таких осіб, а інформація, якою обмінюються учасники торгів повинна стосуватися не господарської діяльності один одного, а змісту конкурсних пропозицій, які готують і подають учасники для участі в них); від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20 та від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 (Судом сформовано сталі та послідовні висновки стосовно застосування пункту 4 статті 6 Закону; залучення працівника у справі, що розглядається - бухгалтера шляхом видачі йому довіреності для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість не свідчить про пов`язаність товариств через спільних працівників та не доводить можливості обміну між товариствами необхідною інформацією; крім того, результат торгів залежить від якості пропозиції та її вартості, та в результаті цінової конкуренції між учасниками, перемога в торгах стала наслідком запропонованої ціни, що судами не було взято до уваги); від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20 (порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій/бездіяльності суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів; норми чинного законодавства не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій); від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 (сама лише наявність умов для обміну інформацією при сучасних засобах комунікації, зокрема використання однакових IP-адрес, без доказів такого обміну при вже проведених торгах не може бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій); від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19 (подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, самого факту використання однакової IP-адреси недостатньо, необхідно також встановити та довести факт використання учасниками торгів однакової МАС-адреси).
Підставою для касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду ТОВ "МЕГА ЛІНК" зазначає також пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтовуючи доводи тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору. А саме, судами не взято до уваги аргументи та докази позивача у справі та не враховано, зокрема: відповідь ПрАТ "Київстар" № 20430/05 від 13.09.2019, відповідь ТОВ "Фрегат СП" № 23/02-109 від 11.09.2019, відповідь ТОВ "Телеміст" № 14/02/364 від 11.09.2019, роз`яснення від 16.04.2021, надані Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Сisco НТУ Дніпровська політехніка, що призвело до ухвалення судами попередніх інстанцій незаконних та необґрунтованих рішень.
Ураховуючи наведене, скаржник просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції та здійснити розподіл судових витрат, понесених позивачем у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції. Стягнути з АМКУ на користь ТОВ "МЕГА ЛІНК" витрати зі сплати судового збору за розгляд касаційної скарги.
29.07.2024 від АМКУ до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Заперечуючи доводи касаційної скарги, АМКУ наполягає на тому, що вимоги касаційної скарги є безпідставними, необґрунтованими, а твердження, викладені в ній такими, що не відповідають нормам чинного законодавства, зокрема ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та дійсним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, врахувавши заперечення у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, комунальним підприємством (далі - КП) "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради, як замовником, проведено торги через систему електронних закупівель "ProZorro" для закупівлі "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних, апаратна частина)" з ідентифікатором UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1). Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.
До участі в Торгах 1 допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач) і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" (третя особа).
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 склали:
- ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач): 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).
- ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ": 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).
За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 25.11.2016 укладено відповідний договір.
У подальшому, замовник провів відкриті торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою, функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)" з ідентифікатором UA-2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2). Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 гривень з ПДВ.
До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ".
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2:
- ТОВ "МЕГА ЛІНК": 5 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5 000 000,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).
- ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ": 5 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).
За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 21.11.2016 укладено відповідний договір.
Також, замовником було проведено торги на закупівлю "Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)" з ідентифікатором UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3), з очікуваною вартістю предмета закупівлі 19 000 000,00 грн з ПДВ.
До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ".
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3 становили:
- ТОВ "МЕГА ЛІНК": 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).
- ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ": 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).
За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 01.02.2017 укладено відповідний договір.
04.11.2020 Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ прийнято рішення № 39-р/тк у справі № 54/23-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а. с. 190-216, т. 1) яким постановлено:
- визнати, що ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)", проведеній КП "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (пункт 1 Рішення АМКУ) та накласти на ТОВ "МЕГА ЛІНК" штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 2 Рішення АМКУ);
- визнати учасників Торгів 1 такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі "Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)", проведеній КП "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (пункт 4 Рішення АМКУ) та накладено на ТОВ "МЕГА ЛІНК" штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 5 Рішення АМКУ);
- визнати, що ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі "Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)", проведеній комунальним підприємством "ІНФО-РАДА ДНІПРО" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (пункт 7 Рішення АМКУ) та накласти на ТОВ "МЕГА ЛІНК" штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 8 Рішення АМКУ).
Узгоджена поведінка ТОВ "МЕГА ЛІНК" та ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ", що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії АМКУ полягала у:
- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;
- синхронності дій у часі (подання своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю; одночасне отримання банківських гарантій);
- наявності сталих господарських зв`язків між учасниками Торгів 1-3, та між ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" і Товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ "Телеміст") - засновником одного з учасників Торгів;
- залученні ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" під час господарської діяльності працівника ТОВ "МЕГА ЛІНК" (бухгалтера підприємства-конкурента ТОВ "МЕГА ЛІНК", що, на думку АМКУ, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1 - 3);
- оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;
- наданні ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ "МЕГА ЛІНК" та засновнику конкурента - Товариству з обмеженою відповідальністю "Телеміст";
- однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" і ТОВ "МЕГА ЛІНК", що завантажені в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1 - 2;
- спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ "МЕГА ЛІНК" та ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" (схожість документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів);
- економічна поведінка ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" під час підготовки та проведення Торгів 1 - 3 (учасники не знижували ціну під час аукціонів).
АМКУ дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за ЗУ "Про публічні закупівлі".
Оскаржуючи Рішення АМКУ в судовому порядку, позивач вказує, що оспорюване рішення прийняте відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства. Висновки, викладені в Рішенні АМКУ, не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і жодним чином не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Справа судами розглядалась неодноразово.
Направляючи справу на новий розгляду Верховний Суд у постанові від 02.02.2023 зазначив, що:
1) суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);
2) змістом рішень судів попередніх інстанцій підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності;
3) питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України;
4) судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;
5) судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМКУ висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМКУ обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.
Згідно з частиною п`ятою статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
За наслідками нового розгляду справи, суд першої інстанції, враховуючи викладену в постанові Верховного Суду від 02.02.2023 у даній справі позицію, прийняв рішення про відмову у задоволенні позову.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що кількість та характер виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформацією між учасниками, які узгодивши свою поведінку та пропозиції, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі - ЗУ "Про захист економічної конкуренції", Закон), що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.
Апеляційний господарський суд, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, погодився з тим, що рішення АМКУ прийняте відповідно до вимог ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 з огляду на наступне.
Згідно з пунктом 1 статті 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до статті 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною першою статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої вказаної статті).
Статтями 1, 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. А тому, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.
Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20.
Відповідно до частини першої статті 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").
Ураховуючи викладене, та те, що Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ за результатами розгляду справи дії позивача кваліфіковано за ознаками, визначеними пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті ЗУ "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів, судам достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17.
За результатами нового перегляду справи з урахуванням вимог Верховного Суду, викладених у постанові від 02.02.2023, судами попередніх інстанцій, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, з урахуванням їх вірогідності та взаємозв`язку відповідно до вимог статті 86 ГПК України, встановлено, що АМКУ дійшов висновку про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.
Зокрема, у розділі 3.2.6. оскаржуваного рішення АМКУ встановив, що "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" у складі своїх тендерних пропозицій на Торги 1 - 3 надали договори оренди транспортних засобів від 01.10.2016, укладені з ФОП ОСОБА_1 на однакові автомобілі "Volksvagen Transporter" зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_1, та "Opel Vivaro" білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_2 . Інформацією Регіонального Сервісного Центру МВС у Дніпропетровській області підтверджується, що вказані вище автомобілі зареєстровані за ФОП Шевчуком Д. Б.
АМКУ було встановлено, що ОСОБА_1 на час підготовки та участі в Торгах 1 - 3, а також виконання переможцем цих торгів договорів (у 2016 - 2017 роках) займав посаду директора ТОВ "Телеміст", яке на той час було засновником одного з учасників Торгів 1 - 3 - ТОВ "МЕГА ЛІНК".
Отже, судами попередніх інстанцій встановлено, що учасники Торгів 1 - 3 орендували одні й ті ж транспортні засоби у ФОП ОСОБА_1, який на час підготовки та проведення Торгів 1 - 3 був директором ТОВ "Телеміст", яке було засновником ТОВ "МЕГА ЛІНК". Наведене також підтверджується заявою свідка ОСОБА_1 .
Крім того, в розділах 3.2.4.-3.2.8. оскаржуваного рішення АМКУ встановлено, що між ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" у 2016-2017 роках (тобто під час підготовки та участі у Торгах 1 - 3 існували сталі господарські відносини, що підтверджується укладеними між ними договорами, зазначеними у пункті 84 рішення АМКУ). Учасники торгів впродовж вказаного періоду були пов`язані фінансовими зобов`язаннями за договорами поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (пункти 95-121 оскаржуваного рішення).
Враховуючи викладені обставини, АМКУ у оспорюваному рішенні дійшов висновку про те, що наявність сталих господарських та фінансових відносин може зумовлювати виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, в тому числі зацікавленості у фінансових результатах одне одного, що в своїй сукупності може свідчити про єдність інтересів товариств та відсутності між ними конкуренції.
Доводи скаржника про те, що АМКУ у спірному рішенні безпідставно встановлено факти використання позивачем та третьою особою спільних ІР-адрес, оскільки ІР-адреси, які використовувались ним та третьою особою працюють за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою, відхиляються судом з огляду на таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що в оскаржуваному рішенні АМКУ здійснив оцінку використання учасниками торгів ІР-адрес з урахуванням того, що доступ до мережі Інтернет надавався за допомогою технології NAT, тобто такі, які не надаються в користування одному визначеному абоненту.
Відповідно до розділів 3.2.1. та 3.2.5. оскаржуваного рішення, згідно з наданою ТОВ "Держзакупівлі онлайн" інформацією АМКУ встановив, що під час здійснення учасниками Торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1 та 2, ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" використовували однакову IP-адресу: 212.115.225.222, а під час входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 3, учасники торгів використовували IP-адресу: 46.98.12.136 (пункти 40, 41 Рішення АМКУ). Встановлено, що доступ до мережі Інтернет за вказаними IP-адресами надавало ТОВ "Фрегат-СП".
Судами також встановлено, що засновником ТОВ "Фрегат-СП" було ТОВ "Фрегат ТВ", одним із співзасновників якого був ОСОБА_2 з часткою 2,5%. Водночас ОСОБА_2 під час проведення Торгів 1 та 2 займав ще й посаду директора в ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" (пункти 43-45 Рішення АМКУ).
Отже, АМКУ, приймаючи оспорюване рішення, було взято до уваги те, що доступ до ІР-адреси надавався пов`язаними із учасниками торгів суб`єктами господарювання та посадовими особами.
Також було встановлено, що ОСОБА_2, який був директором ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" у період підготовки в Торгах 1 та 2, 02.11.2016 відповідно до наданої ГУ ДФС у Дніпропетровській області інформації, видав довіреність ОСОБА_3 для подання Реєстраційної заяви платника податку на додану вартість за формою № 1-ПДВ. Водночас, ОСОБА_3 згідно зі штатним розписом займала посаду бухгалтера ТОВ "МЕГА ЛІНК".
Як убачається з наданої АТ "АКБ "Конкорд" інформації учасники Торгів 1 - 3 входили до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ "АКБ "Конкорд" з ІР-адрес НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . за період їх обслуговування протягом 2016 - 2017 років (під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3).
Платіжне доручення за отримання банківських гарантій у Торгах 3 ТОВ "МЕГА ЛІНК" направляло із ІР-адреси НОМЕР_3, яка також використовувалась учасниками Торгів 1, 2, під час реєстрації входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1, 2.
Встановлено також, що ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" направляли платіжні доручення за отримання банківських гарантій для участі у Торгах 1, 2 з ІР-адреси НОМЕР_4, доступ до мережі Інтернет, за якою надавало ТОВ "Телеміст", яке на час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 було засновником ТОВ "МЕГА ЛІНК" (100%). Директором ТОВ "Телеміст" на той час був ОСОБА_1 .
Від ТОВ "Телеміст" було направлено повідомлення до АМКУ про те, що ІР-адреса НОМЕР_4 є NAT, а тому надати відомості про її користувача(ів) за вказаний період неможливо.
Крім того, судом встановлено, що АМКУ при прийнятті оспорюваного рішення враховано, що на момент підготовки та участі в Торгах 1 - 3 згідно даних з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, місцезнаходження ТОВ "МЕГА ЛІНК", ТОВ "Телеміст" та ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" було м. Дніпро, вул. Собінова, 1.
Також встановлено, що ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" у вказаний період участі в Торгах 1 - 3 перераховувало кошти ТОВ "МЕГА ЛІНК", а ТОВ "МЕГА ЛІНК" в свою чергу перераховувало кошти ТОВ "ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ" з використанням однакової ІР-адреси НОМЕР_4 .
Відповідно до пунктів 60-62 Рішення АМКУ, обидва учасники Торгів 1 - 3 у період їх проведення використовували одні й ті ж самі ІР-адреси для подання податкової звітності - 91.215.53.210 та НОМЕР_5 .
А тому, враховуючи викладене та зважаючи на використання технології NAT під час доступу учасників торгів до мережі Інтернет, судами попередніх інстанцій визнано обґрунтованими висновки, викладені у Рішенні АМКУ про те, що позивач не спростував взаємозв`язок пов`язаних посадових осіб надавачів послуг із учасниками торгів, зокрема із позивачем, що в своїй сукупності з більшою вірогідністю також доводить тісний зв`язок учасників торгів та наявність умов для обміну інформацією один з одним щодо своєї господарської діяльності, а також можливості існування спільного господарського інтересу.
Доказів фактичного використання позивачем під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 інших ІР-адрес, аніж тих, що зазначені АМКУ в своєму рішенні - позивачем не надано, пов`язаність із надавачем інтернет-послуг не спростовано, як і знаходження за однією адресою, можливість існування єдності інтересів, можливість узгодження дій, а також того, що вказані обставини у сукупності надавали учасникам торгів можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.
У рішенні АМКУ, зокрема у розділах 3.2.9. (однакові властивості електронних файлів) та 3.2.10. (спільні особливості в оформленні документів), вказано на синхронність дій учасників торгів у часі (щодо подання банківських гарантій тощо) та однакові властивості файлів, що подані в складі тендерних пропозицій. Ураховуючи те, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день, а також отримання/подання банківських гарантій, в тому числі з незначним проміжком у часі, може бути наслідком збігу обставин, у зв`язку з встановленим обмеженням строку в часовому періоді для надання пропозицій, наведене не свідчать про прийняття АМКУ помилкового за своїм змістом рішення. А також не є самостійною підставою для його скасування відповідно до вимог статті 59 Закону.