ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 520/5045/16
провадження № 51-717 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця та мешканця
АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Київський районний суд м. Одеси вироком від 25 квітня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року,засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та позбавленням 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи селищним головою Савранської селищної ради Одеської області, тобто службовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, 26 червня 2015 року, перебуваючи у автомобілі "DAEWOO LANOS", реєстраційний номер НОМЕР_1, та рухаючись до будівлі "Центру культурних та побутових послуг", розташованої за адресою: АДРЕСА_2, одержав від ОСОБА_8 за своєю вказівкою частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 15 000 грн за сприяння у розгляді депутатами Савранської селищної ради заяви ФОП ОСОБА_9 про надання в оренду приміщень Центру культурних та побутових послуг терміном на 2 роки 11 місяців для розміщення підприємства з надання послуг швидкого харчування.
Рішенням Савранської селищної ради № 1275-VI від 26 червня 2015 року надано дозвіл на укладання угоди про надання в оренду ФОП ОСОБА_9 у строкове платне користування 168,40 м. кв на 3-му поверсі, які є частиною нежитлової будівлі " ІНФОРМАЦІЯ_2" на АДРЕСА_2, терміном на 2 роки 11 місяців, з послідуючим викупом, для розміщення підприємства з надання послуг швидкого харчування.
Надалі 03 липня 2015 року під час руху на автомобілі "DAEWOO LANOS", реєстраційний номер НОМЕР_1, ОСОБА_7 видав ОСОБА_8 підписане ним вказане рішення, натомість ОСОБА_7, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_8 решту раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 35 000 грн за це рішення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що поза увагою суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, залишились обставини, яким не надана правова оцінка, а саме:
- чи є ОСОБА_7 суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки право на прийняття рішення щодо укладання договору оренди мають депутати селищної ради;
- не підтверджено передачу коштів 26 червня 2015 року;
- дії агента органу досудового розслідування носили провокативний характер;
- використання власних коштів заявника;
- відсутність підстав для втручання правоохоронних органів;
- невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК;
- відсутність: у слідчого ОСОБА_10 - повноважень на проведення слідчих дій, що призвело до недопустимості отриманих доказів; у матеріалах справи -відомостей про оперативно-розшукову справу та про осіб, які здійснювали оперативно-розшукові заходи; висновку фоноскопічної експертизи для встановлення голосів, зафіксованих під час проведення НСРД;
- протоколи огляду та помітки грошових коштів складались без понятих.
На думку захисника, наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6, просив залишити без зміни судові рішення стосовно ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу;переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У поданій касаційній скарзі сторона захисник покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового провадження, що, на його думку, є достатніми підставами для скасування судових рішень.
Проте Суд уважає доводи сторони захисту такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.
Так, відповідальність за ст. 368 КК настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.
Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій" (п. 2 примітки ст. 368 КК в редакції Закону від 14.10.2014).
Законом України "Про місцеве самоврядування", зокрема ч. 4 ст. 42 визначено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; укладає, від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.
Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень (ч. 5 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування").
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7, будучи головою Савранської селищної ради Одеської області, тобто особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи службове становище та надані йому повноваження і можливості, керуючись корисливим мотивом, за неправомірну вигоду виконав дії в інтересах ОСОБА_8 який, у свою чергу, представляв інтереси ФОП ОСОБА_9 щодо надання в оренду з подальшим викупом приміщень у смт Саврань Одеської області.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
При цьому суд першої інстанції врахував, зокрема:
- показання свідка ОСОБА_8 про те, що 16 червня 2015 року ОСОБА_9 виписала на нього довіреність для представлення інтересів її як приватного підприємця в органах державної влади та місцевого самоврядування, у зв`язку зі спільним проєктом щодо організації ресторану. 25 червня 2015 року він разом зі ОСОБА_9 приїхали до смт Саврань Одеської області, де зустрілись з ОСОБА_7, який сказав, що буде займатись їхнім питанням щодо оренди приміщення під ресторан, якщо він (свідок) буде готовий передати в якості неправомірної вигоди за вирішення всього питання в цілому грошові кошти в сумі 200 000 грн, частинами. У нього не було іншого вибору як погодитись, тому що він розумів, що від позиції ОСОБА_7 залежить позитивне вирішення цього питання. Також він розумів, що, передаючи ОСОБА_7 гроші, сам вчиняє злочин і тоді вирішив звернутись із заявою до правоохоронних органів. 25 червня 2015 року о 18:45 йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що сесія прийняла позитивне рішення, й він чекає на нього завтра. Цього ж дня він передав співробітникам СБУ належні йому грошові кошти в сумі 20 000 грн для помітки та які потім отримав для передачі ОСОБА_7 . 26 червня 2015 року ОСОБА_7 повідомив, що все нормально та буде позитивне рішення. Грошові кошти в сумі 15 000 грн він передав ОСОБА_7 в автомобілі. 03 липня 2015 року він зустрівся з ОСОБА_7, який віддав підписане ним рішення сесії, договір оренди об`єкту нерухомості, після чого він передав ОСОБА_7 35 000 грн. ОСОБА_7 передавались грошові кошти за позитивне рішення питання про оренду з подальшим викупом об`єкту нерухомого майна комунальної власності сільради для розміщення об`єкту громадського харчування. За передачу всього об`єкту потрібно було передати 200 000 грн. ОСОБА_7 пояснював йому, що з депутатами буде проводити відповідну роз`яснювальну роботу, він готовий передати в оренду майно без конкурсу, за скороченою процедурою. Він (свідок) усвідомлював, що якщо б він відмовився надавати неправомірну вигоду ОСОБА_7, то не зміг би отримати в оренду будівлю. ОСОБА_7 йому сказав, що від його позиції залежить те, як це сприймуть депутати;
- показання свідка ОСОБА_9 про те, що вона була приватним підприємцем, займалась роздрібною торгівлею продуктів харчування. У зв`язку з тим, що в той час був мораторій на оренду землі в м. Одесі, а вона хотіла займатися роздрібною торгівлею та поставити свої магазини, вона звернулась до ОСОБА_8 та поцікавилась, яким чином себе можна проявити в даній діяльності. Він запропонував їй ідею, для втілення якої вони поїхали до смт Саврань подивитись приміщення під оренду з подальшим викупом. Вони подивились кілька приміщень, одне з яких їм підійшло. Вона видала довіреність ОСОБА_8, щоб він займався всіма питаннями;
- показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 про те, що в липні 2015 року співробітники СБУ попросили бути понятими у слідчій дії. Приблизно о 9-й годині ранку вони приїхали до Савранського району, в селищну раду. В селищній раді зайшли до кабінету голови (обвинуваченого ОСОБА_7 ). Коли знаходились у кабінеті, в обвинуваченого запитали, чи отримував він грошові кошти, на що він відповів, що не отримував. Слідча дія фіксувалась на камеру. Потім почали приладом світити руки обвинуваченому, вони бачили світіння на руках. Обвинувачений спочатку відмовлявся, але потім дістав грошові кошти з-під штанів та з кишень. Грошові кошти в сумі 15 000 грн також світили, на них було написано "хабар". Грошові кошти розклали на столі, переписували кожну купюру, перераховували грошові кошти, потім всі запаковували в файли та опечатували, він на них розписувався. Після чого вони вийшли на вулицю, біля селищної ради стояв службовий автомобіль селищної ради чорного кольору "Ланос". Відчинили задні двері автомобіля і в задньому кармані сидіння дістали грошові кошти в сумі 20 000 грн. Грошові кошти також розкладували, переписували номери, просвічували, світіння було. Під час проведення слідчих дій складались протоколи;
відомості, що містяться у:
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 червня 2015 року, згідно з яким ОСОБА_8 просив вжити заходів стосовно посадових осіб, які вимагали у нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 400 000 грн за надання в оренду будівлі колишньої ІНФОРМАЦІЯ_3 та приміщень ІНФОРМАЦІЯ_4;
- копії довіреності від 16 червня 2015 року, за змістом якої ФОП ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_8 представляти її інтереси в центральних та місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, їх структурних підрозділах, судових та правоохоронних органах, фінансових установах, банках, підприємствах зі всіма правами, наданими законодавством;
- протоколах отримання та огляду грошових коштів від 25.06.2015 року, згідно з якими співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину № 21/2-2729т від 25 червня 2015 року та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів № 21/2-2730т від 25 червня 2015 року у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 в присутності понятих, заявника проведено огляд належних ОСОБА_8 грошових коштів на зальну суму 20 000 грн і 35 000 грн відповідно;
- протоколі вручення грошових коштів від 26 червня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області в присутності понятих, а також заявника, заздалегідь оглянуті грошові кошти на загальну суму 20 000 грн пред`явлені понятим та заявнику ОСОБА_8 . За допомогою лампи, яка випромінює ультрафіолетове освітлення, грошові кошти були просвічені. В ультрафіолетовому освітленні на грошових коштах не спостерігається характерне світіння. Грошові кошти були вручені ОСОБА_8 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди посадовими особами Савранської районної державної адміністрації та Савранської селищної ради;
- протоколі огляду та помітки грошових коштів від 03 липня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-2729т від 25.06.2015 та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2730т від 25.06.2015 у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 від 25.06.2015 року проведено огляд грошових коштів на загальну суму 35 000 грн. Грошові кошти були помічені спеціальним препаратом люмінофор жовтого кольору;
- протоколі вручення грошових коштів від 03 липня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-2729т від 25.06.2015 та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2730т від 25.06.2015 у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 від 25.06.2015 року в присутності понятих, заявника заздалегідь оглянуті грошові кошти на загальну суму 35 000 грн, були пред`явлені понятим та заявнику ОСОБА_8 . За допомогою лампи, яка випромінює ультрафіолетове освітлення, грошові кошти в присутності понятих та заявника були просвічені. В ультрафіолетовому освітленні на грошових коштах спостерігається характерне світіння. Грошові кошти вручені ОСОБА_8 для отримання доказів злочинної діяльності;
- протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 02 липня, 04 серпня 2015 року, згідно з якими зафіксовано розмову заявника ОСОБА_8 з головою Савранської селищної ради ОСОБА_7 ;
- протоколі огляду місця події від 03 липня 2015 року (з додатком у вигляді аркушу з серіями та номерами купюр на загальну суму 15 000 грн), згідно з яким в ході проведення за участю понятих огляду в службовому кабінеті голови Савранської селищної ради, розташованому за адресою: Одеська область, смт Саврань, вул. Горького, 1, ОСОБА_7 відповів, що не отримував неправомірної вигоди. Далі ОСОБА_7 оголошено постанову прокурора про проведення освідування. З постановою ОСОБА_7 ознайомився та дав добровільну згоду на освідування. Після чого було проведено освідування, в ході якого здійснено змиви з долонь ОСОБА_7 . На питання, чи є при собі грошові кошти, ОСОБА_7 відповів, що є. Після чого йому було запропоновано викласти все наявне майно. ОСОБА_7 підняв футболку і з-за пояса штанів дістав грошові кошти, перемотані резинкою, а також із кишені - грошові купюри: 20, 5 та 2 гривень. На запитання, що це за гроші, ОСОБА_7 повідомив, що загальна кількість грошей, які він дістав із-за пояса, йому не відома. Всі купюри номіналом 200 грн загальною кількістю 75 штук на загальну суму 15 000 грн. В ході огляду грошових купюр із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленим кольором, а також надпис "ХАБАР". ОСОБА_7 сказав, що грошові кошти в сумі 27 грн належать йому. Здійснено змиви з живота ОСОБА_7 в місці, де із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленого кольору;
- протоколі огляду від 03 липня 2015 року (з додатками у вигляді аркушу з серіями та номерами купюр на загальну суму 20 000 грн та зображенням фототаблиць свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу), згідно з яким в присутності понятих в ході проведення огляду службового автомобіля Савранської селищної ради "Daewoo Lanos", реєстраційний номер НОМЕР_1, у кишені переднього пасажирського крісла були виявлені грошові кошти загальну суму 20 000 грн. При огляді грошових купюр із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленого кольору;
- протоколі контролю за вчиненням злочину від 07 вересня 2015 року, згідно з яким за результатами проведення контролю за вчиненням злочину було зафіксовано факт передачі заявником ОСОБА_8 голові Савранської селищної ради ОСОБА_7 26 червня 2015 року у службовому автомобілі останнього неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн, 03 липня 2015 року - 35 000 грн, а ОСОБА_7 ОСОБА_8 - договір оренди об`єкту нерухомості.
Також суд першої інстанції оглянув грошові кошти, які були предметом кримінального правопорушення, переглянув матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема відеозапис їх проведення, який міститься на диску DVD-R № 65/4/1874 від 26.06.2015, на якому, зокрема, зафіксовано факт першої передачі неправомірної вигоди в розмірі 15 000 грн, на диску DVD-R № 65/4-1941 від 03.07.2015 - факт другої передачі грошових коштів у розмірі 35 000 грн, та диск DVD-R з відеозаписом проведення 03 липня 2015 року слідчої (розшукової) дії огляду місця події.