ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 904/2839/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Багай Н. О.,
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
позивача - Безносик А. О. (адвокат),
відповідача-1 - Шульги Д. В. (адвокат),
відповідача-2 - Лисенка В. М. (адвокат), Маленоко О. М. (адвокат),
розглянув касаційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 (суддя Золотарьова Я. С.) та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.07.2023 (головуючий - Чередко А. Є., судді Коваль Л. А., Мороз В. Ф.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро"
до: 1) Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль",
2) Акціонерного товариства "Асвіо Банк"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У березні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" (далі - ТОВ "Променерго Дніпро", Товариство, Принципал, постачальник, позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" (далі - АТ "Криворізька Теплоцентраль", Бенефіціар, споживач, відповідач-1) і Акціонерного товариства "Асвіо Банк" (далі - АТ "Асвіо Банк", Банк, гарант, відповідач-2) про визнання такими, що не підлягають виконанню, банківських гарантій:
1) від 25.03.2020 № 857-20/В1, виданої Банком на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 857-20/В1 (далі - договір № 857-20/В1);
2) від 25.03.2020 № 858-20/В1, виданої Банком на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 858-20/В1 (далі - договір № 858-20/В1), посилаючись на положення статей 16, 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пунктів 36- 38 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах?, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 (далі - Положення № 639).
Позовна заява обґрунтовується тим, що при зверненні до гаранта Бенефіціар не довів факту порушення Принципалом зобов`язання за договором постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195 (далі - договір № 195), а також приховало наявність правових підстав для дострокового розірвання договору № 195 за ініціативою Товариства в зв`язку з тривалими порушеннями споживачем умов цього договору.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
2. Суди розглядали справу неодноразово. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 (суддя Манько Г. В.) позов задоволено повністю з тих підстав, що:
1) протягом періоду з квітня по червень 2020 року АТ "Криворізька Теплоцентраль" допускало порушення істотних умов договору № 195 в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії: в квітні 2020 року - небаланс становив 10 %; у травні 2020 року - 60 %; у червні 2020 року - 20%;
2) вартість небалансів Товариство сплатило за рахунок власних коштів;
3) споживач відмовився від усунення порушення умов договору № 195 в частині корегування заявлених обсягів, не подав уточнюючі заявки, графіки споживання;
4) на порушення умов договору № 195 (пункту 13 комерційної пропозиції, підпункту 2 пункту 13.4 договору № 195) Бенефіціар не скорегував заявлені при укладенні зазначеного договору річні обсяги споживання електроенергії;
5) відповідач-1 не вживав жодних заходів для усунення порушення умов договору № 195 та вимог чинного законодавства;
6) Товариство не мало змоги отримати часткову компенсацію вартості небалансів Підприємства, які виникли у зв`язку з порушенням ним умов договору № 195 в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії;
7) внаслідок порушення споживачем умов договору № 195, у тому числі підпункту 3 пункту 6.2, пункту 13.7 договору, пункту 13 комерційної пропозиції (додаток № 2 до цього договору) та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), відбулася зміна істотних умов договору № 195;
8) без здійснення відповідачем-1 корегування заявки на постачання електроенергії у жовтні 2020 року в частині обсягів, позивач мав отримати невідворотні наслідки (блокування Державним підприємством ?Оператор ринку? (далі - ДП ?Оператор ринку?")), неможливість участі у торгах на ринку ?на добу наперед? та внутрішньодобового ринку (РДН/ВДР), та, як наслідок, припинення участі на ринку електроенергії як постачальника з наступної хвилини після зарахування ДП ?Оператор ринку? фінансової гарантії, наданої таким постачальником у рахунок оплати небалансу споживача.
3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 (головуючий - Дармін М. О., судді Іванов О. Г., Чус О. В.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Постанова аргументована ненаданням позивачем належних і допустимих (у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)) доказів на підтвердження існування обставин, які можуть бути враховані як підстави для визнання банківських гарантій від 25.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1 такими, що не підлягають виконанню.
4. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.09.2022 (головуючий - Булгакова І. В., судді Львов Б. Ю., Малашенкова Т. М.) касаційну скаргу АТ "Асвіо Банк" задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі № 904/2839/21 скасовано з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова Верховного Суду мотивована передчасністю висновків судів попередніх інстанцій, оскільки:
1) суди першої апеляційної інстанцій не дослідили докази, подані на підтвердження дій Товариства щодо правомірності дострокового розірвання договору № 195, дослідження яких має суттєве значення для визначення питання настання/ненастання гарантійного випадку;
2) встановивши, що правовідносини, які виникли між сторонами договору № 195, підпадають під нормативне регулювання як загальних положень про зобов`язання, так і положень про договір купівлі-продажу та Закону України ?Про публічні закупівлі?, суди попередніх інстанцій повинні надавати оцінку доказам у справі з урахуванням норм чинного законодавства, якими врегульовуються спірні правовідносини в сукупності із Законом України ?Про публічні закупівлі?, Законом України ?Про ринок електричної енергії?, ПРРЕЕ, що в свою чергу судами не було здійснено;
3) на порушення вимог статей 86, 237 ГПК України суд першої інстанції, зазначаючи про наявність на момент подачі позову в споживача заборгованості за поставлену йому постачальником електричну енергію, не обґрунтував, на підставі яких доказів суд дійшов такого висновку та, як наслідок, не надав належної правової оцінки таким обставинам у сукупності з умовами договору № 195 в частині його дострокового розірвання.
5. За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.07.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.
6. Зазначені рішення та постанова аргументовані посиланням на норми статей 15, 16, 560, 561 ЦК України, статей 173, 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 4, 45, ГПК України, застосовуючи які, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що, оскільки за змістом пунктів 2.1 договорів № 857-20/В1 і № 858-20/В1 гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в АТ "Асвіо Банк", тоді як матеріали справи не містять доказів щодо виконання постачальником обов`язку з розміщення грошового покриття на відповідному банківському рахунку, то банківські гарантії від 25.03.2020 № 857-20/В1 і № 857-20/В1 не набрали чинності, а тому й не можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначило Товариство в позовній заяві (позивач виходив із того, що банківські гарантії набули чинності, але гарантійний випадок не настав з огляду на правомірні дії постачальника щодо дострокового розірвання договору № 195), тобто фактично оспорювані гарантії не могли бути виконані через ненабрання ними чинності.
При цьому інші обставини справи, зокрема, щодо виконання або невиконання позивачем і відповідачем-1 договору № 195, щодо правомірності або неправомірності дострокового розірвання вказаного договору суди попередніх інстанцій не досліджували з огляду на предмет цього спору та те, що основне зобов`язання (виконання Товариством своїх обов`язків за договором постачання електричної енергії) не було забезпечено банківськими гарантіями внаслідок ненабрання ними чинності.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду та постановою суду апеляційної інстанції, АТ "Криворізька Теплоцентраль" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить змінити мотивувальну частину зазначених судових рішень, відмовивши в задоволенні позовних вимог у зв`язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю, а не в зв`язку з ненабранням чинності банківськими гарантіями.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. На обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, наголошуючи на тому, що:
1) суди не врахували висновків щодо застосування положень статей 4, 13, 14, 236 ГПК України в подібних правовідносинах (у контексті необхідності дотримання судом принципу диспозитивності та відсутності в суду апеляційної інстанції повноважень змінювати за власним розсудом предмет і підставу позову), викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 220/421/17 та в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.07.2019 у справі № 235/499/17, від 08.08.2019 у справі № 450/1686/17, внаслідок чого суди під час нового розгляду справи не виконали як вміщених у постанові Верховного Суду від 06.09.2022 вказівок суду касаційної інстанції щодо дослідження правомірності дій постачальника, спрямованих на дострокове розірвання договору № 195, так і не врахували преюдиціального факту припинення 31.12.2020 дії вказаного договору (а не його дострокового розірвання з 26.10.2020), встановленого рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2022 у справі № 904/518/22 (за участю ТОВ "Променерго Дніпро" та АТ "Криворізька Теплоцентраль"), залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2022;
2) суди не врахували висновків щодо застосування норм статей 560, 561 ЦК України, статті 200 ГК України, пункту 27 Положення № 639 в подібних правовідносинах, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18, від 04.07.2019 у справі № 910/1586/18, від 21.02.2020 у справі № 910/23450/17.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
9. ТОВ "Променерго Дніпро" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваних рішенні та постанові.
АТ "Асвіо Банк" не скористалося правом на подання відзиву на касаційну скаргу.
Розгляд справи Верховним Судом
10. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.09.2023 (Чумак Ю. Я. - головуючий, судді Багай Н. О., Берднік І. С.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Криворізька Теплоцентраль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.07.2023 у справі № 904/2839/21 та призначено розгляд цієї скарги в судовому засіданні на 03.10.2023.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.09.2023 зупинено касаційне провадження у справі № 904/2839/21 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 910/17772/20.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.06.2024 поновлено касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Криворізька Теплоцентраль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.07.2023 у справі № 904/2839/21 та призначено її до розгляду на 13.08.2024.
Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2024 у зв`язку з відпусткою судді Берднік І. С. визначено в справі № 904/2839/21 такий склад колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Чумак Ю. Я. - головуючий, судді Дроботова Т. Б., Багай Н. О.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
11. Згідно з протоколом засідання тендерного комітету АТ "Криворізька Теплоцентраль" від 19.03.2020 № 119 переможцем електронного аукціону відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c Закупка на ргоzоrrоgov.uа) за лотами 1 і 2 визнано ТОВ "Променерго Дніпро".
12. На виконання вимог тендерної документації 23.03.2020 між Товариством (Принципал) і Банком (гарант) було укладено договір № 857-20/В1 на суму гарантії за лотом 1 - 1 000 000 грн (один мільйон гривень) з ПДВ та договір № 858-20/В1 на суму гарантії за лотом 2 - 70 000 грн (сімдесят тисяч гривень) з ПДВ, за умовами пунктів 1.1, 1.4, 1.7 якого гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед АТ "Криворізька Теплоцентраль" (Бенефіціар) відповідно до умов протоколу від 19.03.2020 № 119 засідання тендерного комітету АТ "Криворізька Теплоцентраль" щодо визначення переможця ТОВ "Променерго Дніпро" (лот № 1, 2) - переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія), а саме: лот № 1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c, зобов`язується з дати виконання Принципалом умов пунктів 2.1, 2.2, 2.3 цього договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію (далі - Гарантія). Термін дії гарантії - з дати видачі з урахуванням пункту 2.1 (якщо в Гарантії не зазначено інше) до 31.01.2021. Гарантійними випадками за цими договорами є факти порушення принципалом перед Бенефіціаром зобов`язань, визначених у контракті/документації та в забезпечення виконання яких гарантом надана Гарантія.
Згідно з пунктом 2.1 договорів № 857-20/В1 і № 858-20/В1 гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в АТ "Асвіо Банк". Для видачі Гарантії на суму та термін, які передбачені пунктами 1.2, 1.4 цього договору, Принципал зобов`язаний надати гаранту перелік документів, визначений в пункті 2.1 договорів.
Пунктом 2.9 договорів № 857-20/В1 і № 858-20/В1 передбачено, що дія Гарантії та зобов`язання гаранта перед Бенефіціаром за Гарантією припиняється в разі:
- закінчення строку дії Гарантії або після настання дати закінчення дії Гарантії, або настання зазначених в Гарантії обставин (подій), за яких строк дії Гарантії є закінченим;
- в інших випадках, передбачених в Гарантії та/або законодавством України.
13. 25.03.2020 на виконання договору № 857-20/В1 Банк надав Бенефіціару банківську гарантію № 857-20/В1, згідно з якою:
"Ми були проінформовані про те, що Ви та ТОВ "Променерго Дніпро", код ЄДРПОУ 42929751, юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Короленко, будинок 14/16, приміщення 1 (далі за текстом - Принципал), домовилися про підписання договору згідно Протоколу № 119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету АТ "Криворізька теплоцентраль" щодо визнання переможця ТОВ "Променерго Дніпро" (Лот № 1, 2) переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 -Електрична енергія), а саме: Лот № 1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.
Відповідно до умов Тендерної Документації належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за договором забезпечується банківською гарантією.
Враховуючи це, ми, АТ "Асвіо Банк", код ЄДРПОУ 09809192 (далі за текстом - Гарант), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 1 000 000,00 гривень (Один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі за текстом - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.
Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених в договорі про надання гарантії від 23.03.2020 року № 857-20/В1.
Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до 31 січня 2021 року включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно-правовими актами Національного банку України, після чого вважаються невід`ємною частиною цієї Гарантії.
Відносини за цією Гарантією регулюються чинним законодавством України".
14. Крім того 25.03.2020 на виконання договору № 858-20/В1 Банк надав Бенефіціару банківську гарантію № 858-20/В1, згідно з абзацом 3 якої:
"Враховуючи це, ми, АТ "Асвіо Банк", код ЄДРПОУ 09809192 (далі за текстом - Гарант), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70 000,00 гривень (Сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі за текстом - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити".
Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 за змістом є ідентичними положенням банківської гарантії № 857-20/В1.
15. 30.03.2020 між АТ "Криворізька Теплоцентраль" (споживач) і ТОВ "Променерго Дніпро" (постачальник) було укладено договір № 195, за умовами пунктів 2.1, 2.3, 5.2, 6.2, 7.1 якого постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії: Лот № 1 - 39 000 000 кВт/год.; Лот № 2 - 1 000 000 кВт/год. Загальна вартість договору на момент його підписання становить: 65 986 166,67 грн (шістдесят п`ять мільйонів дев`ятсот вісімдесят шість тисяч сто шістдесят шість гривень 67 копійок), крім того ПДВ 20 %: 13 197 233,33 грн (тринадцять мільйонів сто дев`яносто сім тисяч двісті тридцять три гривні 33 копійки), всього з ПДВ: 79 183 400 грн (сімдесят дев`ять мільйонів сто вісімдесят три тисячі чотириста гривень). Споживач зобов`язується, зокрема: забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору; укласти в установленому порядку договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи для набуття права на правомірне споживання електричної енергії та фізичну доставку електричної енергії до межі балансової належності об`єкта споживача. Постачальник має право, зокрема: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію; контролювати правильність оформлення споживачем платіжних документів; ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах визначених цим договором та чинним законодавством.
У пунктах 13.1, 13.4 договору № 195 його сторони погодили, що договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до цього договору. Постачальник має право розірвати цей договір достроково, повідомивши споживача про це за 20 календарних днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо: 1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з договором, за умови, що постачальник здійснив попередження споживачу про можливе розірвання цього Договору; 2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 (п`ять) робочих днів.
Пунктами 14.2, 14.4, 14.7 договору № 195 передбачено, що надана постачальником для забезпечення виконання умов договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання постачальником своїх зобов`язань за договором, при цьому в гарантії строк розгляду вимоги споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги. Банківська гарантія забезпечення виконання договору не повертається постачальнику у разі невиконання та/або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за договором. Банківська гарантія забезпечення виконання договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобов`язань постачальником за договором.
Додатком № 1 до договору № 195 є підписана відповідачем-1 заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій зазначено, зокрема, персоніфіковані дані споживача, в тому числі: ЕІС-код точки комерційного обліку відповідно до додатку А до додатку № 1 договору № 195.
Додатком № 2 до договору № 195 погоджено комерційну пропозицію, відповідно до пункту 9 якої термін постачання електричної енергії становить з 01.04.2020 по 31.12.2020.
16. Листом від 10.06.2020 № 217/20 ТОВ "Променерго Дніпро" звернулося до АТ "Криворізька Теплоцентраль" з пропозицією укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни в частині ціни електричної енергії у травні 2020 року.
Листом від 20.06.2020 № 243 Товариство звернулося до оператора системи розподілу - Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі") із запитом про надання пояснень щодо причин невідповідності показників обсягів споживання споживача групи "А" (єдиний споживач - АТ "Криворізька теплоцентраль") у червні 2020 року в розрізі контрагента ТОВ "Променерго Дніпро", який спожив більший за плановий обсяг електроенергії, та показники приладів обліку такого контрагента за період з 01.06.2020 по 07.06.2020.
У відповідь АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" листом від 03.07.2020 № 25497/1001 повідомило постачальника про наявні у споживача три точки обліку Фрунзе 1, 2, 3 та про відключення на прийом даних від Приватного акціонерного товариства "Євраз Суха Балка".
Листом від 20.07.2020 № 27411/1001 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомило позивача та відповідача-1 про виключення АТ "Криворізька теплоцентраль" з групи "А" з 01 серпня 2020 року з причини постійних порушень споживачем правил ринку електроенергії, відсутність у постачальника інформації про усі наявні ТКО відповідача-1.
17. Листом від 01.08.2020 № 286/20 постачальник повідомив споживача про порушення ним умов договору № 195 та направив на адресу відповідача-1 вимогу терміново скоригувати перелік ТКО і повідомити ЕІС-коди усіх точок комерційного обліку, та заявлений обсяг споживання електроенергії з урахуванням виключення АТ "Криворізька теплоцентраль" з групи "А" з 01.08.2020, а також пропозицію про зміну умов договору в зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувались при його укладенні: зміну порядку оплати та введення штрафної санкції за небаланс.
Листом від 13.08.2020 № 3200/13 відповідач-1 відмовився від внесення змін до договору № 195 шляхом підписання додаткових угод.
Листами від 19.08.2020 № 31279/1001 та від 25.08.2020 № 31896/1001 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" направило на адресу постачальника попередження про припинення розподілу електричної енергії.
18. Листом № 355/20 від 17.09.2020 ТОВ "Променерго Дніпро" повторно направило до АТ "Криворізька Теплоцентраль" проєкт додаткової угоди про зміну умов договору № 195, однак відповідач-1 відмовився від укладення додаткової угоди.
19. 06.10.2020 Товариство направило споживачу повідомлення № 393 про дострокове розірвання договору № 195 в зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, та зазначило про право відповідача-1 розпочати процедуру зміни постачальника електроенергії. Вказане повідомлення надійшло споживачу 07.10.2020.
Також 06.10.2020 позивач направив на адресу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомлення № 394 щодо розірвання договору № 195 зі споживачем з 26.10.2020 включно.
27.10.2020 постачальником припинено постачання електричної енергії споживачу, в зв`язку з чим на підставі положень ПРРЕЕ в АТ "Криворізька Теплоцентраль" вимушено відбулася зміна постачальника електричної енергії.
Споживач отримав повідомлення Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" як постачальника "останньої надії" про початок постачання ним електричної енергії відповідачу-1 з 27.10.2020.
20. 17.11.2020 Бенефіціар направив на адресу Банку вимоги № 4704/01 та № 4705/01 щодо настання гарантійного випадку та виплати Гарантом грошових коштів у сумах 1 000 000 грн і 70 000 грн за безвідкличними банківськими гарантіями № 857-20/В1 та № 858-20/В1 протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог.
У вказаних вимогах споживач зазначив, зокрема, про те, що за наслідком порушення постачальником умов договору № 195, АТ "Криворізька Теплоцентраль" має право застосувати банківську гарантію як засіб забезпечення виконання договору, оскільки відбулося настання гарантійного випадку, що передбачає виплату грошових коштів за безвідкличною банківською гарантією.
До цих вимог додано копії банківських гарантій.
21. Листом від 23.11.2020 Принципал повідомив гаранта про відсутність (ненастання) гарантійного випадку в зв`язку з достроковим розірванням договору № 195 про постачання електричної енергії.
Листом від 26.11.2020 № 443/20 постачальник повідомив Банк про відсутність (ненастання) гарантійного випадку, а листом від 26.11.2020 № 444/20 просив відповідача-1 звільнити гаранта від зобов`язань за договорами № 857-20/В1 та № 858-20/В1.
22. Листами від 28.12.2020 № 3727 та № 3728 гарант повідомив Бенефіціара про те, що станом на дату цих листів Принципал не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі гарантії, в зв`язку з чим відповідно до статті 561 ЦК України та пункту 27 Положення № 639 гарантія не набрала чинності, а тому Банк відмовив відповідачу-1 у виконанні вимоги оплати за банківськими гарантіями від 25.03.2020 № 857-20/В1 і № 858-20/В1.
23. 15.02.2021 постачальник направив споживачу вимогу № 1502/1 про погашення заборгованості за поставлену електроенергію в сумі 256 385,16 грн.
Позиція Верховного Суду
24. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши в межах вимог касаційної скарги наведені в ній доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.
25. В основу оскаржуваних рішення та постанови про відмову в задоволенні позову покладено висновок місцевого та апеляційного господарських судів про те, що, оскільки за змістом пунктів 2.1 договорів № 857-20/В1 і № 858-20/В1 гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в АТ "Асвіо Банк", тоді як матеріали справи не містять доказів щодо виконання постачальником обов`язку з розміщення грошового покриття на відповідному банківському рахунку, то банківські гарантії від 25.03.2020 № 857-20/В1 і № 857-20/В1 не набрали чинності, а тому й не можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначило Товариство в позовній заяві (позивач виходив із того, що банківські гарантії набули чинності, але гарантійний випадок не настав з огляду на правомірні дії постачальника щодо дострокового розірвання договору № 195), тобто фактично оспорювані гарантії не могли бути виконані через ненабрання ними чинності.
26. Проте колегія суддів вважає помилковими зазначені мотиви судів щодо відмови в задоволенні позовних вимог і водночас погоджується з доводами скаржника в частині неврахування судами висновків щодо застосування положень статті 561 ЦК України та пункту 27 Положення № 639 в подібних правовідносинах, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18, від 04.07.2019 у справі № 910/1586/18, з огляду на таке.
27. Частиною 1 статті 251 ЦК України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Згідно зі статтею 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до пункту 27 Положення № 639 гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.
28. У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19 (предмет позову - стягнення з банку-гаранта на користь бенефіціара заборгованості принципала за банківською гарантією) викладено такі висновки щодо комплексного застосування норм статей 251, 252, 561, 563 ЦК України та пунктів 2, 5, 27 Положення № 639 в подібних правовідносинах: