ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 911/3765/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Ємця А. А., Колос І. Б.,
за участі:
секретаря судового засідання Іщука В. В.,
представників учасників справи:
позивача Державного підприємства "Гарантований покупець" - Прокопіва Н. М.,
відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджи Генічеськ" - Білоус О. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджи Генічеськ"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 (головуючий - суддя Алданова С. О., Євсікова О. О., Корсак В. А.),
у справі за позовом Державного підприємства "Гарантований покупець"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджи Генічеськ"
про стягнення коштів,
УСТАНОВИВ:
У грудні 2023 року Державне підприємство "Гарантований покупець" (далі - ДП "Гарантований покупець", Гарантований покупець, позивач) звернулося до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджи Генічеськ" (далі - ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ", відповідач) про стягнення 12 641 371,38 грн боргу (переплати, яка утворилась у зв`язку з коригуванням даних комерційного обліку НЕК "Укренерго" як Адміністратором комерційного обліку (далі - АКО) в результаті отримання інформації про несинхронну роботу електроустановок відповідних виробників ВДЕ з ОЕС України) за договором № 15064/01 від 25.04.2018 (далі - Договір).
Позовні вимоги обґрунтовувало неповерненням відповідачем у порушення умов пункту 3.4. Договору переплати (надлишково сплачених коштів), яка виникла у зв`язку з попередньо сплаченими Гарантованим покупцем платежами та отриманням оновлених (скоригованих) сертифікованих даних комерційного обліку (версія 2) щодо фактичного відпуску електричної енергії відповідачем у квітні, травні та червні 2023 року, завантажених до системи управління ринку (далі - СУР) за вказаний період з нульовими значеннями. У зв`язку з відсутністю здійснення відповідачем виробництва електричної енергії та фактичного її відпуску за вказаний період, позивач на виконання вимог Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) 26.04.2019 № 641 (далі - Порядок № 641) надсилав на електронну адресу відповідача листи з вимогою повернути вказані переплати з актами коригування до актів купівлі-продажу електричної енергії за квітень 2023 року від 11.07.2023 та за травень 2023 року від 18.08.2023. Проте, відповідач вказані акти не підписав та відмовив позивачеві у поверненні надлишково сплачених коштів. З огляду на відсутність здійснення відповідачем виробництва електричної енергії за вказаний період акт купівлі-продажу електроенергії за червень 2023 року позивачем не надсилався.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 12.03.2024 позов ДП "Гарантований покупець" залишено без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 256 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України у зв`язку з наявністю в Договорі № 15064/01 від 25.04.2018 арбітражного застереження.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 вказану ухвалу суду першої інстанції скасовано, справу передано на розгляд до Господарського суду Київської області у зв`язку з неврахуванням місцевим господарським судом листа відповідача № 32/10-20/01-ФЕГ від 23.10.2020, яким, на думку апеляційного господарського суду, відповідач змінив встановлений Договором порядок вирішення спорів з арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) на господарський суд України.
ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" не погодилося з вищевказаною постановою та посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм частини п`ятої статті 71 Закону України (далі - ЗУ) "Про ринок електричної енергії" та Порядку № 641, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 287 ГПК України просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024, а ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 залишити в силі.
В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку відповіді Гарантованого покупця на вказаний вище лист відповідача про непогодження ним зміни порядку вирішення спорів, оскільки нормами законодавства не передбачена можливість односторонньої зміни чи відмови від вже обраного порядку вирішення спорів за договором купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом та подальших взаємних дій сторін Договору щодо визнання чинності арбітражного застереження.
Ухвалою Верховного Суду від 18.07.2024 відкрито касаційне провадження у справі з підстави, передбаченої абзацом 2 частини другої статті 287 ГПК України.
05.08.2024 від ДП "Гарантований покупець" до Верховного Суду надійшов відзив на вказану касаційну скаргу, у якому позивач заперечує доводи касаційної скарги, вважає її безпідставною, необґрунтованою та такою, що не спростовує законність оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції. Просить закрити касаційне провадження у справі на підставі вимог пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України. У випадку розгляду справи по суті касаційну скаргу відповідача просить залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду без змін. Вказує, що відповідно до Порядку № 641, умов Договору та висновків апеляційного господарського суду встановлена можливість внесення односторонньої зміни до документів, наданих Гарантованому покупцю з метою укладення Договору. Крім того, затверджуючи Порядок № 641, НКРЕКП затвердила перелік документів, про внесення змін до яких не потрібна згода обох сторін договору, до яких віднесено, зокрема, й заяву про обрання порядку вирішення спорів.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 25.04.2018 між ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" (за договором - ВАД) та Державним підприємством "Енергоринок" (за договором - ДПЕ) укладено Договір № 15064/01, згідно з пунктом 1.1. якого ВАД зобов`язується продавати, а ДПЕ зобов`язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов Договору.
Постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.04.2019 № 324 "Про утворення державних підприємств "Гарантований покупець" та "Оператор ринку" утворено ДП "Гарантований покупець" на базі філії "Гарантований покупець" Державного підприємства "Енергоринок" шляхом виділу майна, прав та обов`язків стосовно нього відповідно до розподільного балансу для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії.
Постановою КМУ від 22.05.2019 № 455 затверджено статут ДП "Гарантований покупець".
Відповідно до пункту 5 названого статуту підприємство утворено з метою забезпечення купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим "зеленим" тарифом відповідно до законодавства, а також отримання прибутку від провадження господарської діяльності.
Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 25.06.2019 № 1217 гарантований покупець є учасником ринку електричної енергії (енергетичний ідентифікаційний код 62XHARANTPOKUP-S) та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності зі здійснення функції гарантованого покупця.
30.06.2019 сторонами відповідно до Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕКП 26.04.2019 № 641, у редакції постанови НКРЕКП від 24.01.2024 № 178, № 641 та Типового договору купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, укладено Додаткову угоду № 244/01 до Договору про зміну сторони Договору з ДП "Енергоринок" на ДП "Гарантований покупець".
Крім того, між позивачем та відповідачем було укладено низку додаткових угод до Договору, а саме: від 11.02.2021 № 481/01/21, від 22.04.2020 № 1185/01/20, від 26.12.2019 № 1591/01 та від 20.06.2023 № 2185/07/23.
Додатковою угодою № 1185/01/20 від 22.04.2020 до Договору сторони погодили викласти у новій редакції статті 1 - 7 Договору. Зокрема главою 6 Договору встановлено, що усі суперечки, претензії та розбіжності між Сторонами, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним (спір), вирішуватимуться, у першу чергу, шляхом переговорів. Сторони можуть звернутися до Центру з вирішення спорів та переговорів Секретаріату Енергетичного співтовариства щодо сприяння в мировому вирішенні таких спорів у порядку, що встановлений Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 20016/3/ECS про заснування Центру з вирішення спорів та переговорів (далі - Процедурний акт). Якщо спір, що вирішується в порядку, встановленому Процедурним актом, не може бути вирішено протягом строку, передбаченого Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 2016/3/ECS, такий спір підлягає вирішенню відповідно до пункту 6.2. цієї глави (пункт 6.1. Договору).
Згідно з пунктом 6.2. Договору, у редакції Додаткової угоди № 1185/01/20 від 22.04.2020, якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, та у разі, якщо спори не можуть бути вирішені в порядку, передбаченому пунктом 6.1. цієї глави, вони підлягають вирішенню у спосіб, зазначений у пунктах 6.3. або 6.5. цієї глави.
Згідно з пунктом 6.3. Договору у редакції Додаткової угоди № 1185/01/20 від 22.04.2020, якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України.
Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в м. Париж (Французська Республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за "зеленим" тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2. глави 2 Порядку № 641.
Усі спори та суперечки, що передаються на вирішення до арбітражу, розглядаються Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати (ІСС) за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначеного регламенту, у такому випадку: 1) місцем (або місцем проведення) арбітражу є Париж; 2) мовою, що має використовуватися під час арбітражного розгляду, є англійська; 3) правом, що застосовується до цього Договору, є матеріальне право України. Будь-яке рішення арбітражу, винесене за результатом розгляду спору відповідно до цього пункту, є остаточним та обов`язковим для виконання Сторонами. Будь-яка зі Сторін має право звернутися до будь-якого компетентного суду про визнання та виконання рішення арбітражу (пункт 6.4. Договору).
Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору передбачено право виробника електроенергії за "зеленим" тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з укладеним договором купівлі-продажу електричної енергії чи на його підставі, в Арбітражі.
У розумінні частини другої статті 63 та статті 116 Господарського кодексу (далі - ГК) України ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" є виробником за "зеленим" тарифом та підприємством з іноземними інвестиціями, засновниками якого є Компанія Небрас Пауер Інвестмент Менеджмент Бі.Ві. (Нідерланди) - частка 75% та компанія Келдіма Лімітед (Кіпр) - частка 25%
Вказане право ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" реалізувало шляхом подання заяви про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020.
Згідно з пунктом 6.5. Договору в інших випадках, що не передбачені пунктами 6.1. - 6.4. цієї глави, усі Спори розглядаються у господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Листом від 23.10.2020 № 23/10-20/01-ФЕГ ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" повідомило, що відкликає свою заяву від 12.03.2020 про обрання порядку вирішення спору в арбітражі, та надсилає нову заяву про обрання порядку вирішення спору в господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Розглянувши вказаний лист, ДП "Гарантований покупець" листом від 02.11.2020 № 21/3152 з заявою ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" не погодилось, та повідомило, що законодавством не передбачена можливість зміни вже обраного порядку вирішення спорів.
29.12.2023 після відкриття провадження у цій справі ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ", керуючись вимогами статей 4, 22, 42, 185, 226 ГПК України, направило до Господарського суду Київської області заперечення проти вирішення спору у цій справі в господарському суді у зв`язку з погодженням сторонами арбітражного застереження в Договорі.
Місцевим господарським судом встановлено, що сторонами Договору було реалізовано порядок та укладено арбітражну угоду (арбітражне застереження), відповідно до якого, всі спори, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним, підлягають передачі на вирішення до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка).
Враховуючи те, що Договір № 15064/01 від 25.04.2018 року містить арбітражне застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, обставин недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання угоди сторін про передачу даного спору на вирішення арбітражного суду Господарським судом Київської області не встановлено, суд дійшов висновку, що позов ДП "Гарантований покупець" до ТОВ "Фрі-Енерджи Генічеськ" підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України.
ДП "Гарантований покупець" не погодився з ухвалою місцевого господарського суду та оскаржив її в апеляційному порядку.
Апеляційний господарський суд висновки суду першої інстанції визнав помилковими. Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що відсутні правові підстави для застосування арбітражного застереження за Договором в редакції Додаткової угоди, ураховуючи заяву відповідача про обрання порядку вирішення спорів у господарському суді України від 23.10.2020 в порядку, встановленому чинним законодавством, та заперечення позивача на вказану заяву, викладені у листі № 21/3152 від 02.11.2020, які суд першої інстанції помилково не взяв до уваги.
Оскільки предметом касаційного перегляду є постанова апеляційного суду, якою скасовано ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, Верховний Суд не досліджує матеріально-правові відносини за Договором у редакції Додаткової угоди.
Укладаючи арбітражне застереження, сторони зазвичай передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу.
Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 920/241/19 та від 24.09.2020 у справі № 824/198/19.
Судом встановлено, що у цій справі Договір, який містить арбітражне застереження, і Додаткова угода до нього, укладені з участю іноземної юридичної особи. Спір виник стосовно виконання Договору в редакції Додаткової угоди.
Постановою НКРЕКП від 13.12.2019 № 2802 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року № 641" затверджено Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Пунктом 2.2 вказаної постанови визначено, що якщо кандидат у виробники за "зеленим" тарифом є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні Господарського кодексу України, він може зазначити в заяві про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).
Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору передбачено право виробника за "зеленим" тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в Арбітражі. Одностороння зміна чи відмова виробника електричної енергії за "зеленим" тарифом від раніше обраного способу вирішення спорів за укладеним договором купівлі-продажу електричної енергії після укладення такого договору законодавством не передбачена. Відсутність визначеної законодавством можливості зміни в односторонньому порядку раніше обраного способу вирішення спорів за Договором визнавалась і позивачем, що підтверджується листом від 02.11.2020 № 21/3152.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Отже, у разі якщо будь-яка із сторін Договору, просить про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з погодженням сторонами передачі даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті, суд відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України зобов`язаний залишити такий позов без розгляду. Проте, законодавством встановлена також можливість розглядати справу у відповідному господарському суді України, у випадку, якщо одна із сторін заявляє про намір передати спір до такого суду, а інша сторона Договору проти цього не заперечує до подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті, тобто за наявності спільного волевиявлення сторін Договору.
Статтею 5 ЗУ "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24.02.1994 встановлено, що ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі. Тому питання про неможливість виконання арбітражної угоди вирішується судом виключно у випадках, передбачених статтею 8 цього Закону та статтею ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 року).