ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 320/12167/23
адміністративне провадження № К/990/9428/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Чиркіна С.М. та судді Шарапи В.М., розглянувши у письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Лео"
до Національного банку України
про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційною скаргою Національного банку України
на рішення Київського окружного адміністративного суду у складі колегії суддів Марича Є.В., Войтовича І.І., Горобцової Я.В. від 14 листопада 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Мельничука В.П., Костюк Л.О., Оксененка О.М. від 29 лютого 2024 року
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У квітні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Лео" (далі - ТОВ "Фінансова компанія Лео", Установа; позивач) звернулося до суду з позовом до Національного банку України (далі - НБУ, Нацбанк; відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг Нацбанку (далі - Комітет Нацбанку) від 6 березня 2023 року № 21/382-рк про накладення штрафу у розмірі 73 млн 556,6 тис. грн.
2. На обґрунтування позовних вимог ТОВ "Фінансова компанія Лео" зазначало, що Комітет Нацбанку за результатами безвиїзного нагляду прийняв рішення про застосування до цього Товариства заходу впливу за порушення пункту 2 частини другої статті 8 Закону України від 6 грудня 2019 року № 361-IX "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (далі - Закон № 361-IX) у частині невиконання обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що надає можливість запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою.
Позивач вважає, що відповідач таким рішенням, яке не вчинено відповідно до вимог пунктів 1, 3, 6, 8, 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), втручається в його право на мирне володіння майном, передбачене частиною першою статті першої Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушує принципи законності, пропорційності, обґрунтованості та не доводить наявності легітимної мети.
При визначенні розміру штрафу Нацбанк не врахував характер і тривалість порушення, не зазначив час вчинення порушення.
В акті про результати перевірки НБУ не вказав вироків суду, в яких установлені обставини використання послуг та продуктів позивача для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою.
Позивач керувався роз`ясненнями НБУ та самостійно на підставі внутрішнього наказу від 30 червня 2021 року № 57/1-ФМ включив Порядок використання системи автоматизації процесів фінансового моніторингу до Правил внутрішнього фінансового моніторингу Установи, в якому визначив ознаки пов`язаності фінансових операцій: здійснення двох і більше переказів одним і тим самим платником або платником з одним і тим же ідентифікатором платежу у системі клієнта Установи протягом одного дня (з 00:00 по 24:00) та здійснення таких переказів ініціатором платежу на користь певного отримувача в межах одного і того ж сервісу. Зазначений Порядок 14 січня 2022 року направлявся до відома за вихідним № 14/01-19 до Нацбанку, в якого не було зауважень, а в акті про результати перевірки НБУ зазначив, що визначені позивачем ознаки пов`язаності дають змогу ігнорувати вимоги статті 14 Закону № 361-ІХ та не супроводжувати переказ коштів інформацією про платника.
Установа вважала таку позицію Нацбанку щодо ознак пов`язаності фінансових операцій суб`єктивною, як і те, що затверджені нею внутрішні документи стосовно питань фінансового моніторингу не містять дієвих ризик-орієнтованих процедур для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму, фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (системи ПВК/ФТ) та управління ризиками (ВК/ФТ).
Позивач ніколи не здійснював зарахування переказів на електронні платіжні засоби, емітентами яких є банки рф чи рб; з початку роботи сервісу P2PLeo на технічному рівні заблокував можливість здійснення переказів на електронні платіжні засоби, емітовані за межами України; більшість платіжних операцій у сервісі P2PLeo були ініційовані громадянами України/колишніми громадянами, які на постійній та/або тимчасовій основі не проживають в Україні. Крім того, 25 лютого 2022 року Товариство прийняло рішення про блокування роботи з електронними платіжними засобами, емітованими банками рф та рб, а НБУ лише 1 березня 2022 року прийняв постанову № 30 "Про внесення змін до постанови Правління Національного банку України від 25 лютого 2022 року № 18", якою встановив заборону на зарахування коштів на рахунки клієнтів фізичних осіб за переказами, ініційованими з використанням електронних платіжних засобів, емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють діяльність на території рф та рб.
До 28 лютого 2022 року позивач здійснював виплату за переказами на електронні платіжні засоби фізичних осіб-резидентів, які були ініційовані до 25 лютого 2022 року платниками (ініціаторами) з використанням електронних платіжних засобів, емітованих банками рф. Такі операції за законодавством були заборонені в Україні лише з 1 березня 2022 року.
Позивач під час перевірки не надавав пояснення щодо переказів на мінімальні суми у зв`язку з відсутністю відповідного запиту з боку НБУ; не володів інформацією про те, які саме коди Merchant Category Code (MCC) встановлюються банками-еквайрами та не міг контролювати встановлення будь-яким банком того чи іншого коду МСС.
Фінансові операції, що здійснюються за допомогою сервісу P2PLeo, не мають ознак пов`язаності, оскільки не здійснюються одним ініціатором платежу протягом одного дня на користь одного отримувача на суму, що дорівнює чи перевищує 30 тис. грн, та/або загальну суму, що перевищує 30 тис. грн.
Зміни в опитувальний лист щодо орієнтовного обсягу фінансових операцій були внесені за рекомендаціями Нацбанку після встановлення ділових стосунків з Товариством з обмеженою відповідальністю "К" (далі - ТОВ "К"); сайти http://market-skins.com, http://aplpublishing.com, http://codapayments.com не належать ТОВ "К", власники - компанії-нерезиденти самостійно визначають їх наповнення.
Позивач безпосередньо не здійснював фінансові операції щодо виплати коштів від реалізації ТОВ "К" скінів фізичним особам, тому не мав необхідності запитувати документи про реалізацію скінів. Товариство здійснює лише аналіз реєстру виплат фізичним особам винагороди за продаж ігрових (віртуальних) предметів (скінів).
Позивач здійснив фінансові операції, ініційовані ТОВ "К", на користь фізичних осіб за відносинами, що виникли до укладення між ТОВ "Фінансова компанія Лео" та ТОВ "К" договору від 21 липня 2021 року № 2021/07-02, на підставі умови, визначеної пунктом 2.6. зазначеного договору.
ТОВ "К" має права на розповсюдження онлайн сервісів - ігор/застосунків Coda Payments Pte. Ltd та APL Publishing Ltd на території України.
Позивач здійснив аналіз операцій на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю" (далі - ТОВ "Ю") і не встановив операцій, які підлягали фінансовому моніторингу. Також позивач надав НБУ копії юридичних справ ТОВ "К" і ТОВ "Ю" щодо перевірки цих клієнтів відповідно до Закону № 361-ІХ.
Фінансові операції з повернення невикористаних коштів на телекомунікаційні послуги оператору стільникового зв`язку здійснювалися на незначні суми та не викликали у позивача підозри.
За допомогою сервісу P2PLeo не здійснювалися перекази за ознаками пов`язаності; кожна з фінансових операцій не дорівнювала або не перевищувала 30 тис. грн, або еквівалентній сумі в іноземній валюті.
Всі перекази коштів, ініційовані платниками за допомогою електронного платіжного засобу, супроводжувалися унікальним номером електронного платіжного засобу оператора послуг платіжної інфраструктури Товариства з обмеженою відповідальністю "Айті Солюшенс".
Через відсутність нормативно встановлених вимог щодо змісту та складу аудиторських звітів Нацбанк не мав права застосувати професійне судження щодо формальності аудиторських перевірок, проведених ТОВ "Фінансова компанія Лео" стосовно своїх клієнтів.
Також позивач після отримання у грудні 2021 року зауважень НБУ затвердив нову редакцію додатка № 19 "Дієві ризик-орієнтовані порядки, достатні для функціонування належної системи управління ризиками ВК/ФТ" до Програми здійснення належної перевірки клієнтів Установи.
Рішення відповідача не містить обґрунтування, в чому саме полягає ризик легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення у операціях Установи; НБУ здійснив безвиїзний нагляд не у спосіб, що визначений законодавством, не застосував ризик-орієнтований підхід та не зазначив конкретних фактів ризику стосовно досліджених операцій.
3. Відповідач у відзиві не визнав позов та зазначав, що зафіксував у акті виявлене порушення ТОВ "Фінансова компанія Лео" вимог пункту 2 частини другої статті 8 Закону № 361-IX, наділений правом та має об`єктивні можливості безпосередньо оцінювати виконання небанківською фінансовою установою вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
Приймаючи оскаржуване рішення, Нацбанк врахував характер і тривалість порушень, що вчинялися протягом 2021 та 2022 років; за інформацію з файлу 2LX, який позивач подав згідно з Правилами організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, затвердженими постановою Правління НБУ від 13 листопада 2018 року № 120 (далі - Правила № 120), обсяг здійснених Установою фінансових операцій з переказу коштів за кодом призначення платежів "06" склав понад 12 млрд 213 млн 474 тис. грн; такий тип і обсяг фінансових операцій не був характерним для ТОВ "Фінансова компанія Лео" раніше, оскільки станом на 1 квітня 2021 року фінансові операції за цим же кодом призначення становили 11 млн 274 тис. грн, а протягом ІІ кварталу станом на 1 липня 2021 року - понад 4 млрд 13 млн 236 тис. грн. За результатами аналізу фінансових операцій у сервісі P2PLeo у ІІ та ІІІ кварталі 2021 року більшість P2P переказів були ініційовані за допомогою значної кількості електронних платіжних засобів, зокрема, банків країни-агресора (рф), таких як Сбербанк, Тінькофф Банк, ВТБ, а також банків Монголії, Туреччини, Марокко, Аргентини та інших країн.
Запровадивши новий продукт P2PLeo, ТОВ "Фінансова компанія Лео" не здійснило оновлення ризик-профілю, тоді як неактуальна оцінка ризиків ВК/ВФ призводить до того, що значення ризик-апетиту Установи, яке має визначатися наперед і в межах прийнятого ризику, фактично є неконтрольованим та не відповідає вимогам законодавства у сфері фінансового моніторингу.
На момент встановлення ділових відносин з ТОВ "Келсім" у позивача була наявна інформація стосовно орієнтованого обсягу фінансових операцій, які планує проводити клієнт, що не відповідає фактичному обсягу фінансових операцій; у юридичній справі ТОВ "Келсім" немає будь-яких документів, актів надання послуг, роздруківок з особистих ігрових акаунтів або інших документів стосовно реалізації скінів, що підтверджують надання ним послуг, здійснення господарської діяльності тощо.
Служба безпеки України надала до НБУ інформацію про виявлення можливої причетності Акціонерного товариства "Айбокс Банк" і ТОВ "Фінансова компанія Лео" до незаконної організації та проведення азартних ігор (гемблінг), беттінгу, проведення фінансових операцій з "квазікешем" під час надання послуг з переказу коштів з використанням електронних платіжних засобів за напрямами: "інтернет-еквайринг", сервіси Р2Р, для прийому платежів з неліцензованих сайтів онлайн казино та букмекерських контор, а також мереж криптообмінних сервісів.
Розмір чистого доходу від реалізації Товариством продукції за 2021 рік становить 735 млн 566 тис. грн, тому штраф у розмірі 10 відсотків від розміру чистого доходу від реалізації продукції не призведе до порушення нормативу власного капіталу; дохід від надання послуг у сервісі P2PLeo за 2021 рік становив понад 471 млн 692 тис. грн; збитки третіх осіб, спричинених внаслідок вчинення правопорушення, визначити неможливо. До позивача 10 вересня 2021 року застосовувалися заходи впливу у вигляді накладення штрафу у розмірі 549,1 тис. грн та письмове застереження.
Комітет НБУ прийняв рішення обґрунтовано, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігання несправедливій дискримінації, пропорційно, своєчасно та з урахуванням права позивача на участь у процесі прийняття рішення, адекватно конкретним порушенням, обставинам їх вчинення, визначених частиною сьомою статті 32 Закону № 361-IX, рішення відповідає вимогам щодо оформлення, містить інформацію про реквізити акта, факти, що свідчать про вчинення Установою порушень, з посиланням на конкретні норми закону.
Відсутність вироків у кримінальних справах щодо клієнтів жодним чином не свідчить про вжиття позивачем належних заходів для запобігання використання послуг та продуктів суб`єктами первинного фінансового моніторингу для проведення їх клієнтами фінансових операцій з протиправною метою; Закон № 361-IX не пов`язує встановлення факту порушення законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, з обов`язковим притягненням до кримінальної, адміністративної чи цивільно-правової відповідальності за правопорушення клієнтів чи працівників суб`єкта первинного фінансового моніторингу.
Твердження позивача, що більшість операцій у сервісі P2PLeo ініційовано громадянами України/колишніми громадянами України, є припущенням та свідчать про відсутність розуміння щодо встановлених законодавством обов`язків Установи у системі фінансового моніторингу.
Нацбанк у рішенні навів інформацію стосовно значної кількості переказів, ініційованих за допомогою електронних платіжних засобів, емітованих банками рф; з метою демонстрації наявних ризиків легалізації (відмивання) доходів через сервіс P2PLeo та необхідності актуалізації оцінки ризик-профілю Установи, для зниження (мінімізації) ризиків. Лише у вересні 2021 року такі перекази становили 92 % від загальної кількості переказів.
Незазначення в опитувальних листах орієнтовного обсягу фінансових операцій не звільняє позивача від обов`язку здійснювати належну перевірку клієнта; відсутність інформації про ТОВ "К" є одним із факторів, який свідчать про складність документального підтвердження послуг, що надаються останнім, а відсутність документів у юридичній справі цього клієнта лише демонструє нерозуміння ТОВ "Фінансова компанія Лео" своїх обов`язків у системі фінансового моніторингу.
Інформація про фінансові операції ТОВ "Ю", була досліджена та викладена в акті як супровідна, не зазначалася у рішенні, а захід впливу за наведеними фактами не застосовувався.
Під час безвиїзного нагляду встановлені випадки здійснення фінансових операцій з переказів, у межах сервісу P2PLeo, ініційованих за допомогою електронних платіжних засобів, емітованих банками рф, що не підпадали під виключення, передбачені статтею 14 Закону № 361-IX, коли суб`єкт первинного фінансового моніторингу, що надає фінансові платіжні послуги отримувачу, міг не здійснювати верифікацію платника (ініціатора платіжної операції).
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4. Київський окружний адміністративний суд рішенням від 14 листопада 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року, задовольнив позов.
5. Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що відповідач не довів невиконання ТОВ "Фінансова компанія Лео" обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу; не вказав, які саме внутрішні документи позивача з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів не відповідають вимогам Закону № 361-IX.
Нормативно-правове регулювання у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, не містить визначення терміну "ознака пов`язаності фінансових операцій", тому Установа керувалася роз`ясненнями НБУ та у своїх внутрішніх документах самостійно визначила, що саме слід розуміти під "ознакою пов`язаності" фінансових операцій/переказів.
ТОВ "Фінансова компанія Лео" з урахуванням рекомендацій відповідача, зазначених ним у вересні 2021 року у застереженні, розробило та оновило внутрішні документи з питань фінансового моніторингу; НБУ до таких змін до внутрішніх документів не мав нових зауважень.
Установа встановила технічне блокування операцій (переказів) протягом одного дня на суму, що дорівнює чи перевищує 30 тис. гривень та/або дроблення фінансової операції на кілька пов`язаних між собою фінансових операцій, що здійснюються на менші суми, з метою уникнення порогових значень/вимог, визначених законодавством України з питань ПВК/ФТ, на користь одного отримувача переказу. Більшість таких операцій були ініційовані громадянами України/колишніми громадянами України, які виїхали з України на постійній та/або тимчасовій основі.
Незначна кількість переказів на незначну суму у співвідношенні не може нести високий ступінь ризику.
Зарахування значної кількості операцій, ініційованих за допомогою електронних платіжних засобів, емітованих банками рф, при здійсненні переказів за сервісом P2PLeo, здійснювалося лише на електронні платіжні засоби, емітовані банками в Україні, а з 25 лютого 2022 року Установа здійснила технічне блокування можливості ініціювання таких переказів.
До 1 березня 2022 року в Україні не заборонялося зарахування коштів на рахунки клієнтів фізичних осіб за переказами, ініційованими з використанням електронних платіжних засобів, емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території держави-агресора (рф).
Відповідач не довів будь-які потенційні ризики легалізації (відмивання) ТОВ "Фінансова компанія Лео" доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення в розумінні Закону № 361-IX; фіктивність діяльності ТОВ "К" або його контрагентів; наявність вироку суду у кримінальній справі або ухвали про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, або постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили.
Позивач із 30 квітня 2021 року вніс зміни до опитувального листа стосовно орієнтованого обсягу фінансових операцій, здійснив належну перевірку ТОВ "К", отримав актуальні дані та провів моніторинг фінансових операцій, встановив мету і характер майбутніх ділових відносин.
ТОВ "Фінансова компанія Лео" не має отримувати у банка-еквайра та зберігати інформацію про повний номер електронного платіжного засобу платника/отримувача переказу.
Відповідач не встановив тривалість порушення, акт безвиїзного нагляду складено 16 листопада 2022 року в період, коли 2022 рік ще не закінчився.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. НБУ подав до Верховного Суду касаційну скаргу, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
7. ТОВ "Фінансова компанія Лео" у відзиві просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
8. Відповідач у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення абзацу 2 частини другої статті 7, частини першої, пунктів 2, 4, 25 частини другої статті 8 та частини першої статті 14 Закону № 361-IX та просить сформулювати правові висновки Верховним Судом щодо застосування зазначених норм права.
Фіксуючи в акті про результати безвиїзного нагляду та рішенні про накладення штрафу порушення ТОВ "Фінансова компанія Лео" вимог частини першої статті 8 Закону № 361-IX, НБУ не мав вказувати, які саме внутрішні документи не містять необхідних вимог з питань фінансового моніторингу. Зафіксоване Нацбанком порушення не стосується ознак пов`язаності фінансових операцій.
Після запровадження нового сервісу P2PLeo позивач не здійснив переоцінку власного ризик-профілю та управління ризиками відповідно до абзацу 2 частини другої статті 7 та пункту 25 частини другої статті 8 Закону № 361-IX, що має визначатися наперед та в межах прийняття ризику, і призводить до невідповідності діяльності Установи вимогам законодавства з питань фінансового моніторингу.
Матеріалами справи підтверджено факт проведення зарахування Установою переказів на рахунки фізичних осіб за 2021 рік на загальну суму 12 млрд 213 млн 474,6 тис. грн, що не є незначними сумами.
За національною оцінкою ризиків використання небанківських фінансових установ з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, оцінено як високий ризик. Проте позивач надав звіт про оцінку ризику від 29 січня 2021 року, що не враховує новий сервіс P2PLeo та визначає сукупний ризик-профіль Установи як низький; значення ризик-апетиту - низький. Зазначене порушення призводить до підвищеного ризику використання продуктів і послуг Установи з метою легалізації (відмивання) доходів (ВК/ФТ), емітованих банками-нерезидентами, зокрема рф як державою, що здійснює збройну агресію проти України.
Суди не дослідили та не врахували факт невиконання Установою обов`язку здійснити переоцінку ризиків у зв`язку із запровадженням нового сервісу P2PLeo.
В акті про результати безвиїзного нагляду не вказано про нездійснення позивачем належної перевірки клієнтів-фізичних осіб; такий акт, головним чином, стосується нездійснення належної перевірки (моніторингу) фінансових операцій ТОВ "К".
Установа здійснювала як отримання коштів на користь ТОВ "К", так і забезпечення зарахування коштів на користь фізичних осіб-клієнтів останнього, тоді як Закон № 361-IX встановлює обов`язок здійснювати належну перевірку клієнтів для кожного суб`єкта первинного фінансового моніторингу, незалежно від наявності іншого такого суб`єкта, задіяного у ланцюгу переказів.
Суди неправильно застосували статтю 7, пункт 4 частини другої статті 8 Закону № 361-IX, розділ ІV Положення про здійснення установами фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління НБУ від 28 липня 2020 року № 107 (далі - Положення № 107), та додатки 1 та 14 до зазначеного Положення, а тому безпідставно пов`язали наявність критеріїв ризику, індикаторів підозрілості фінансових операцій з вироками суду у кримінальній справі; не врахували пункт 5 додатку 1 до Положення № 107 та не оцінили орієнтований та фактичний обсяг фінансових операцій ТОВ "К" у 2021 році.
Несупроводження переказів унікальним номером електронного платіжного засобу не було підставою для застосування заходу впливу та не фіксувалося в оскаржуваному рішенні НБУ.
Нацбанк надавав додаткові пояснення щодо періоду порушення, а тому зазначення у доповідній записці НБУ періоду 2021- 2022 років є формальним недоліком, з урахуванням висновків, сформульованих у постанові Верховного Суду від 7 серпня 2023 року у справі № 640/9806/22.
9. ТОВ "Фінансова компанія Лео" у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що НБУ невмотивовано визначив розмір штрафу, який у 170 разів перевищує розміри штрафів за порушення вимог пунктів 1, 3, 14 частини п`ятої статті 32 Закону № 361-IX.
Позивач як суб`єкт первинного фінансового моніторингу виконав заходи, визначені пунктом 7 розділу ІІ Положення № 107.
НБУ не довів до відома Установи, які саме документи, розроблені ТОВ "Фінансова компанія Лео" з фінансового моніторингу, не відповідають вимогам Закону № 361-IX. Нацбанк мав можливість висловити своє бачення стосовно необхідного змісту внутрішніх документів позивача з питань фінансового моніторингу у 2021 році під час попередньої позапланової виїзної перевірки.
Також покликається на прийнятність визначення терміну "ознака пов`язаності фінансових операцій" у внутрішніх документах позивача, а також необґрунтування Нацбанком наявності в операціях позивача ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.
На думку позивача, відповідач не обґрунтував, чим сервіс P2PLeo істотно відрізняється від інших сервісів ТОВ "Фінансова компанія Лео".
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
10. Відповідач 11 березня 2024 року подав до Суду касаційну скаргу.
11. Верховний Суд ухвалою від 19 березня 2024 року відкрив касаційне провадження.
12. ТОВ "Фінансова компанія Лео" 29 березня 2024 року подало відзив на касаційну скаргу.
13. Верховний Суд ухвалою від 8 серпня 2024 року призначив розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними матеріалами без повідомлення та виклику учасників справи колегією у складі трьох суддів з 9 серпня 2024 року в приміщенні Касаційного адміністративного суду.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Суди попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановили, що ТОВ "Фінансова компанія Лео" здійснює діяльність у сфері фінансових послуг.
15. Департаментом фінансового моніторингу НБУ 16 листопада 2022 року за результатами безвиїзного нагляду ТОВ "Фінансова компанія Лео" з питань фінансового моніторингу складено акт № В/25-0014/1553/ДСК про такі порушення:
- пункту 2 частини другої статті 8 Закону № 361-IX у частині невиконання обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що надає належним чином можливість запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою, оскільки Установою не забезпечено відповідно до вимог пункту 6 розділу II Положення № 107 належної організації внутрішньої системи ПВК/ФТ та проведення первинного фінансового моніторингу;
- пунктів 11, 12 розділу II Правил № 120 у частині подання до Нацбанку звітності з питань фінансового моніторингу, яка не відповідає даним про здійснені операції.
16. Позивач 2 грудня 2022 року ознайомився із зазначеним актом про результати безвиїзного нагляду та 28 лютого 2023 року був запрошений на засідання Комітету НБУ 6 березня 2023 року з початком о 10 год. 00 хв. за допомогою відеозв`язку через платформу ZOOM для розгляду питання щодо застосування заходів впливу до Установи.
17. ТОВ "Фінансова компанія Лео" листом від 3 березня 2023 року вих. № 03/03-69 повідомило Комітет НБУ про бажання взяти участь у засіданні у складі директора Установи та начальника Управління фінансового моніторингу, відповідального за проведення фінансового моніторингу Установи.
18. В.о. директора Департаменту фінансового моніторингу НБУ Бутковська Тетяна 2 березня 2023 року направила до Комітету НБУ доповідну записку № В/25-0012/346/ДСК про порушення позивачем:
- частини першої статті 8 Закону № 361-IX в частині неналежного виконання обов`язку установи розробляти, впроваджувати та оновлювати правила фінансового моніторингу, програми проведення фінансового моніторингу та інших внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу, а також незабезпечення процедур, достатніх для забезпечення ефективного управління ризиками та для запобігання використанню послуг та продуктів Установи для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення;
- абзацу 2 частини другої статті 7 та пункту 25 частини другої статті 8 Закону № 361-IX у частині неналежного виконання Установою як суб`єктом первинного фінансового моніторингу обов`язку здійснювати оцінку/переоцінку ризиків, у тому числі притаманних його діяльності, документувати їх результати, а також підтримувати в актуальному стані інформацію щодо оцінки ризиків, притаманних його діяльності (ризик-профіль суб`єкта первинного фінансового моніторингу), а також нездійснення управління ризиками, пов`язаними із запровадженням чи використанням нових та існуючих інформаційних продуктів, ділової практики або технологій, у тому числі таких, шо забезпечують проведення фінансових операцій без безпосереднього контакту з клієнтом та/або пов`язані з віртуальними активами;
- пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 361-IX у частині неналежного здійснення перевірки нових, а також існуючих клієнтів;
- частини першої статті 14 Закону № 361-IX у частині невиконання Установою як суб`єктом первинного фінансового моніторингу, що надає послуги переказу коштів платнику (ініціатору переказу), обов`язку забезпечити супроводження переказів відповідною інформацією.
У зазначеній доповідній записці запропоновано застосувати до Установи захід впливу у вигляді накладення штрафу у розмірі 73 млн 556,6 тис. грн.
19. Комітет НБУ на засіданні 6 березня 2023 року, розглянувши доповідну записку в.о. директора Департаменту фінансового моніторингу НБУ від 2 березня 2023 року № В/25-0012/346/ДСК, прийняв рішення № 21/382-рк про накладення на ТОВ "Фінансова компанія Лео" штрафу за порушення вимог пункту 2 частини другої статті 8 Закону № 361-IX у частині невиконання обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що надає можливість належним чином запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою у розмірі 73 млн 556,6 тис. грн.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
20. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), колегія суддів зазначає таке.
21. Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
22. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
23. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
24. Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року не відповідають, а викладені у касаційній скарзі доводи є частково обґрунтованими з огляду на таке.
25. Предмет та підстави позову стосуються незаконності та невмотивованості рішення Нацбанку щодо накладення штрафу.
26. За визначеннями термінів, наведеними у статті 1 Закону № 361-IX:
- фінансовий моніторинг - сукупність заходів, що вживаються суб`єктами фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії, що включають проведення державного фінансового моніторингу та первинного фінансового моніторингу;
- об`єкт фінансового моніторингу - дії з активами, пов`язані з відповідними учасниками фінансових операцій, які їх проводять, за умови наявності ризиків використання таких активів з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також будь-яка інформація про такі дії чи події, активи та їх учасників;
- первинний фінансовий моніторинг - сукупність заходів, які вживаються суб`єктами первинного фінансового моніторингу і спрямовані на виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії;
- фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу, - порогові фінансові операції, підозрілі фінансові операції (діяльність);
- ризик-орієнтований підхід - визначення (виявлення), оцінка (переоцінка) та розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня;
- національна оцінка ризиків - система заходів, що вживаються суб`єктами державного фінансового моніторингу, уповноваженими органами державної влади із залученням інших суб`єктів (за потреби) з метою визначення (виявлення) ризиків (загроз) легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, їх аналіз, оцінка та розроблення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та/або зменшення негативних наслідків;
- належна перевірка - заходи, що включають: ідентифікацію та верифікацію клієнта (його представника); встановлення кінцевого бенефіціарного власника клієнта або його відсутності, у тому числі отримання структури власності з метою її розуміння, та даних, що дають змогу встановити кінцевого бенефіціарного власника, та вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності); встановлення (розуміння) мети та характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції; проведення на постійній основі моніторингу ділових відносин та фінансових операцій клієнта, що здійснюються у процесі таких відносин, щодо відповідності таких фінансових операцій наявній у суб`єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик (у тому числі, в разі необхідності, про джерело коштів, пов`язаних з фінансовими операціями); забезпечення актуальності отриманих та існуючих документів, даних та інформації про клієнта.
27. Суб`єктами первинного фінансового моніторингу, перелік яких визначений у частині другій статті 6 Закону № 361-IX, є банки, страхові компанії, ломбарди, букмекерські контори, оператори поштового зв`язку, торговці цінними паперами та інші фінансові установи, крім того, особи, які надають професійні послуги (зокрема, аудитори, бухгалтери, адвокати, нотаріуси).
28. Із огляду на частини першу та другу статті 7 Закону № 361-IX такі суб`єкти зобов`язані у своїй діяльності застосовувати ризик-орієнтований підхід, визначений у його внутрішніх документах з питань фінансового моніторингу, з урахуванням рекомендацій відповідних суб`єктів державного фінансового моніторингу, які згідно із цим Законом виконують функції державного регулювання і нагляду за такими суб`єктами первинного фінансового моніторингу, враховуючи відповідні критерії ризику, зокрема, пов`язані з його клієнтами, географічним розташуванням держави реєстрації клієнта або установи, через яку він здійснює передачу (отримання) активів, видом товарів та послуг, що клієнт отримує від суб`єкта первинного фінансового моніторингу, способом надання (отримання) послуг. Ризик-орієнтований підхід має бути пропорційний характеру та масштабу діяльності суб`єкта первинного фінансового моніторингу.
29. Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 7 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати оцінку/переоцінку ризиків, у тому числі притаманних його діяльності, документувати їх результати, а також підтримувати в актуальному стані інформацію щодо оцінки ризиків, притаманних його діяльності (ризик-профіль суб`єкта первинного фінансового моніторингу), та ризику своїх клієнтів таким чином, щоб бути здатним продемонструвати своє розуміння ризиків, що становлять для нього такі клієнти (ризик-профіль клієнтів).
30. Також до завдань, обов`язків та прав суб`єкта первинного фінансового моніторингу відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 361-IX належить, зокрема:
- розроблення, впровадження та оновлення правила фінансового моніторингу, програми проведення первинного фінансового моніторингу та інші внутрішні документи з питань фінансового моніторингу і призначає працівника, відповідального за його проведення, з урахуванням вимог законодавства, результатів національної оцінки ризиків та оцінки ризиків, притаманних його діяльності (частина перша цієї статті Закону);
- забезпечення відповідно до вимог, встановлених відповідним суб`єктом державного фінансового моніторингу, належної організації та проведення первинного фінансового моніторингу, що належним чином надасть можливість виявляти порогові та підозрілі фінансові операції (діяльність) незалежно від рівня ризику ділових відносин з клієнтом (проведення фінансових операцій без встановлення ділових відносин) та повідомляти про них спеціально уповноважений орган, а також запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою (частина друга цієї статті Закону);