ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2024 року
м. Київ
справа № 741/165/22
провадження № 51-2091км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
законного представника потерпілої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9,
неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 20 березня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4, 6 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:
- за ч. 3 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
- за ч. 4 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;
- за ч. 6 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Також за цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152КК, та виправдано у зв`язку недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення за епізодом від 20 липня 2020 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 грудня 2020 року в період часу з 03:00 - 06:00 (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи разом зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1, достовірно знаючи, що дочка не досягла віку 14 років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10, вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, всупереч волі потерпілої, вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.
01 січня 2021 року в період часу з 03:00 - 06:00 (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7, перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10, вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.
11 лютого 2021 року в період часу з 00:00 - 03:00 (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7, перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10, вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.
11 вересня 2021 року близько 05:00, ОСОБА_7, перебуваючи разом із своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_10, вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.
11 вересня 2021 року у вечірній час (більш точного часу не встановлено),
ОСОБА_7, перебуваючи разом зі своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадній стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_10, вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 30 січня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін. Водночас на підставі ст. 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги й доводи осіб, які подали касаційні скарги та заперечення на скарги
У касаційній скарзі захисник засудженого не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
На переконання касатора, докази, які аналізували суди першої та апеляційної інстанцій, є недопустимими і у сукупності не доводять винуватості підзахисного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4, 6 ст. 152 КК.
.
Вважає, що суди попередніх інстанцій, приймаючи рішення, не дотрималися приписів статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Апеляційний розгляд кримінального провадження був проведений без належної перевірки доводів апеляційної скарги, суд повторно вибірково за власною ініціативою дослідив докази у справі, водночас не дослідив психолого - педагогічну характеристику потерпілої на чому наполягала сторона захисту, чим не дотримався приписів статей 22, 404 КПК.
На переконання захисника апеляційний суд залишив поза увагою порушення допущені місцевим судом, який не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення в частині неправдивості показань потерпілої та засудженого.
Захисник акцентує на тому, що фактичні дані протоколів проведених за місцем вчинення злочину слідчих експериментів за участю засудженого та потерпілої є недопустимими доказами, оскільки такі слідчі дії проведено з проникненням у житло без ухвали слідчого судді, тобто з порушенням приписів статей 233, 240 КПК. Дозволів володільців житла фактично не було, оскільки вони були отримані слідчим обманом. Зокрема суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 (батько обвинуваченого), який повідомив, що дозвіл на проникнення слідчий вимагав після проведеного слідчого експерименту в обмін на дозвіл на побачення з сином.
Вказує на те, що під час проведення допиту та слідчого експерименту ОСОБА_7 був вимушений надати неправдиві показання проти себе, оскільки тим самим намагався унеможливити притягнення потерпілої до кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивих показань.
Також судами не дано належної оцінки показанням потерпілої під час судового провадження, яка наполягала на тому, що під час слідчого експерименту та допиту в суді давала неправдиві показання стосовно свого батька, оскільки мала на нього велику образу з приводу відсутності належної уваги, у сім`ї були негаразди, вона бажала розлучення батьків та мала ревнощі до молодшого брата. Шкільному психологу повідомила неправдиву інформацію з приводу того, що батько зґвалтував її, оскільки зробила це на емоціях, після цього вона мала змінити свої показання, але вже була попереджена про кримінальну відповідальність і з нею вже був проведений слідчий експеримент. Під час допиту у слідчого судді слідчий вказував що конкретно їй говорити. Вона вважала, що батька потримають в тюрмі і відпустять. Статеве життя вона розпочала з 13 років. Будь-яких дій сексуального характеру її батько щодо неї не вчиняв.
Крім цього захисник вказує, що на потерпілу здійснювався постійний тиск з боку слідчого ОСОБА_12 та начальника служби у справах дітей ОСОБА_13, а документи, які нею були підписані, надавалися слідчим в надрукованому вигляді. Зокрема протокол її додаткового допиту від 04 жовтня 2021 року, заяви про долучення речового доказу мобільного телефону з сім картами та її допит в порядку ст. 225 КПК.
Також суди не звернули увагу, що потерпіла давала різні показання під час слідчого експерименту та свого допиту, зокрема вказувала різні дати вчинення щодо неї дій сексуального характеру батьком.
Зазначає, що мобільний телефон потерпілої, який визнаний речовим доказом не був нею добровільно переданий слідчому, оскільки вона в силу свого віку не розуміла наслідків таких дій у зв`язку з чим вважає, що фактичні дані протоколу огляду вказаного речового доказу є недопустимими доказами.
Суд першої інстанції в порушення статей 95, 97 КПК неналежно оцінив показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, оскільки вказані свідки повідомили суду про обставини та факти дій сексуального характеру щодо потерпілої, які їм стали відомі з чужих слів, тобто від потерпілої, яка повідомляла неправдиву інформацію.
Крім того захисник вважає, що слідчі дії за участю неповнолітньої потерпілої були проведені з порушенням норм процесуального закону, зокрема слідчий безпідставно виніс постанову від 17 вересня 2021 року про залучення як законного представника неповнолітньої потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13, в той час коли у ОСОБА_10 є коло близьких родичів. Водночас захисник посилається на практику Верховного Суду з цього питання викладену у судових рішеннях від 01 березня 2018 року у справі № 760/13866/15-к, 02 грудня 2020 року у справі №738/2153/18, 26 грудня 2019 року у справі № 243/10386/17 та від 23 жовтня 2018 року у справі № 158/2313/15-к.
Крім того, суди не взяли до уваги рекомендації викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 серпня 2008 року № 5 "Просудову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи", в частині того, що при відсутності у справі скарги потерпілої особи, суд повинен з`ясувати у неї або її законного представника, чи вимагають вони притягнення підсудного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Якщо таке питання виникне при оцінці обставин справи у нарадчій кімнаті, суд повинен поновити
судове слідство. Скарга потерпілої особи або її законного представника подається письмово або усно, але усна їх скарга обов`язково заноситься до протоколу судового засідання. Якщо від цих осіб не надійде письмової чи усної скарги про притягнення підсудного до кримінальної відповідальності, у відповідних випадках суд закриває справу або постановляє виправдувальний
вирок.
У своїй касаційній скарзі представник неповнолітньої потерпілої не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити.
Представник потерпілої вказує, що місцевий суд мотивував своє рішення неналежними та недопустимими доказами. Апеляційний суд в свою чергу залишив поза увагою порушення допущені місцевим судом.
Приймаючи рішення суди не дотрималися приписів статей 22, 23, 370, 404, 419 КПК.
Доводи представника потерпілої по своїй суті є аналогічними доводам касаційної скарги сторони захисту.
Представник потерпілої акцентує також увагу на тому, що слідчі дії за участю неповнолітньої потерпілої були проведені з порушенням статей 3, 44, 58, 59 КПК, зокрема слідчий безпідставно виніс постанову від 17 вересня 2021 року про залучення, як законного представника неповнолітньої потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13, в той час коли у неї є коло близьких родичів.
Суди першої та апеляційної інстанцій протягом усього розгляду справи перешкоджали участі та здійсненню своїх повноважень як законного представника матері потерпілої - ОСОБА_8 . Представник потерпілої ОСОБА_19 не здійснювала належного представлення інтересів потерпілої, про що свідчить написана нею апеляційна скарга без належного нормативно-правового обґрунтування.
У своїх запереченнях на касаційні скарги, представник публічного обвинувачення категорично не погоджується з викладеними доводами касаторів і просить скарги відхилити, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Обґрунтовуючи безпідставність доводів касаційних скарг зокрема вказує, що заперечення неповнолітнього потерпілої під час судового розгляду кримінального провадження відомостей, які слідчий перевіряв та уточнював за її участю під час слідчого експерименту, не може свідчити про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу слідчого експерименту. Процесуальні порушення, про які йде мова в касаційних скаргах захисника та представника потерпілої, не відповідають дійсності оскільки, слідчі експерименти в будинку були проведені за згодою його власників ОСОБА_11 та ОСОБА_8, які власноручно написали згоди, які наявні в матеріалах справи.
Скарги потерпілої про неправомірні дії працівників поліції стосовно неї в цьому кримінальному провадженні були предметом перевірки в межах кримінального провадження, яке розслідувалось органом ДБР. За результатами досудового розслідування вказане кримінальне провадження було закрито.
Вважає, що суди під час розгляду кримінального провадження та ухвалення рішень дотрималися вимог процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Представник потерпілої, потерпіла та її законний представник підтримала доводи касаційних скарг, просили їх задовольнити.
Прокурор не підтримав касаційних скарг захисника та представника потерпілої. На його думку, доводи наведені у скаргах є необґрунтованими, просив суд відмовити у їх задоволенні та залишити без зміни рішення судів попередніх інстанцій.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та представника потерпілої, вислухавши позицію, потерпілої і законного представника, прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг, заперечення на них і матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Предметом перевірки суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні є законність засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами3, 4, 6 ст. 152 КК.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихчастинами 3, 4, 6 ст. 152 КК, зробив з дотриманням ст. 23 КПК і він ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами наданими стороною обвинувачення, які було безпосередньо досліджено, а також детально оцінено судом згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу.