ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/2878/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Булгакової І.В., Ємця А.А.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Карпенко А.М. (самопредставництво), Решетняк Н.Б. (адвокатка),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Данилов К.О. (саомпредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство "Київстар" (далі - ПАТ "Київстар", третя особа) - Євтєхов Є.А. (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 (головуючий - суддя Пономаренко Є.Ю., судді Барсук М.А., Кропивна Л.В.)
у справі за позовом Товариства
до АМК,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ПАТ "Київстар",
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним рішення АМК винесеного за результати розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим, оскільки, воно винесене без повного з`ясування обставин, які мають значення для справи; не були доведені обставини, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими; висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, а також оскаржуване рішення винесене з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 у справі №910/2878/22, у задоволенні позову відмовлено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункт 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що:
- рішення судів попередніх інстанцій незаконні та необґрунтовані, оскільки, судами при розгляді справи та прийнятті судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права;
- судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування статті 15-1 Закону у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №910/9230/19;
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували статтю 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та розділ 5 Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (далі - Порядок) стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) та не врахували висновки їх застосування, викладені у постановах Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17 та у справі №910/21488/17.
4.2. Також, скаржник у касаційній скарзі з посиланням на частину третю статті 310 ГПК України зазначає про порушення низки норм процесуального права, зокрема, статей 14, 76, 86, 91, 210, 237 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки, суди не дослідили зібрані у справі докази та встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, що узгоджується з пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України.
4.3. Товариство у скарзі також зазначає, що не дослідження та неврахування судами попередніх інстанцій наведених аргументів суперечить загальній позиції, викладеній, зокрема, у постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №910/2730/21, а також попередні судові інстанції не врахували позицію Верховного Суду про те, що результати опитування споживачів у сукупності з іншими доказами можуть прийматися на підтвердження наявності в діях особи порушення, викладену у постановах Верховного Суду від 17.09.2020 у справі №910/1254/19, від 01.11.2018 у справі №902/1102/17 та від 26.09.2019 у справі №910/17070/18.
5. Позиція іншого учасника справи
5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства у частині, що стосується підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги Товариства - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. Третя особа у відзиві на касаційну скаргу заперечила проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просила відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що 11.04.2023 АМК прийнято рішення № 662-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі №127-26.4/124-21, яким визнав, що:
- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення у рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних, неповних відомостей, а саме "#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства.
6.1.1. За порушення, вказані в пунктах 1, 3, 5 резолютивної частини Рішення, на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 10 467 543 грн.
6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що до Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 02.08.2018 №19116/05 (вх. Комітету №8-01/303-АМк від 03.10.2018) [далі - Заява 1] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення Товариством на власному веб-сайті та у відеоролику інформації "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на таку інформацію: "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G" (далі - Твердження 1).
6.2.1. Комітетом надіслано вимогу про надання інформації щодо Заяви 1 до Товариства від 05.12.2018 №127-26/09-16342, на яку Товариство надало відповідь листом від 28.12.2018 №4971 (вх. Комітету №8-09/21 від 02.01.2019).
6.2.3. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 23.01.2019 №09/25-р розпочато розгляд справи №127-26.4/8-19 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, під час рекламування власних послуг передачі даних 4G (4,5G) Інтернету, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (далі - Справа 1).
6.2.4. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі 1 складено подання про попередні висновки від 24.11.2020 №127-26.4/8-19/553-спр. (далі - Подання у Справі 1), яке надіслано заявнику листом від 25.11.2020 №127-26/09-16160.
6.2.5. На Подання у Справі 1 заявник надав відповідь листом від 03.12.2020 №30207/02 (вх. Комітету №8-01/16098 від 07.12.2020).
6.2.6. Подання у Справі 1 надіслано Товариству листом від 25.11.2020 №127-26/09-16159, на яке Товариство надало заперечення листом від 14.12.2020 №3619д (вх. Комітету №8-01/16734 від 16.12.2020).
6.2.7. До Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 02.03.2020 №4986/02 (вх. Комітету №8-01/76-АМ від 06.03.2020) [далі - Заява 2] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством, у вигляді поширення на власному сайті інформації з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" (далі - Твердження 2), що, на думку заявника, вводить в оману споживачів.
6.2.8. Комітетом надіслано вимогу про надання інформації до Товариства від 07.05.2020 №127-26/09-6746, на яку Товариство надало відповідь листом від 02.06.2020 №1469д (вх. Комітету №8-09/7020 від 03.06.2020).
6.2.9. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 01.07.2020 №08/185-р розпочато розгляд справи №127-26.4/56-20 (далі - Справа 2) за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення у рекламі власних послуг з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" інформації, що вводить в оману.
6.2.10. До Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 03.04.2020 №7570/02 (вх. Комітету №8-01/115-АМ від 07.04.2020) [далі - Заява 3] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством, у вигляді поширення в рекламі інформації з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" (далі - Твердження 3), що, на думку заявника, вводить в оману споживачів.
6.2.11. Комітетом надіслано вимогу від 27.05.2020 №127-26/08-7581 про надання інформації, на яку Товариство надало відповідь листом від 19.06.2020 №1629д (вх. Комітету №8-08/637-кі від 22.06.2020).
6.2.12. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.07.2020 №08/205-р розпочато розгляд справи №127-26.15/65-20 (далі - Справа 3) за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення в рекламі власних послуг з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" інформації, що вводить в оману.
6.2.13. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 10.08.2021 №07/208-р об`єднано Справу 1 (№127-26.4/8-19), Справу 2 (№127-26.4/56-20) та Справу 3 (№127-26.15/65-20) в одну справу та присвоєно їй №127-26.4/124-21 (далі - Справа).
6.2.14. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі складено подання з попередніми висновками (далі - ППВ), копії якого надіслано сторонам у Справі.
6.2.15. Листами від 16.09.2021 №24354/01 (вх. Комітету від 20.09.2021 №8-07/13085) та від 21.10.2021 №27856/01 (вх. Комітету від 23.10.2021 №8-01/14855) ПАТ "Київстар" надало відповідь на ППВ.
6.2.16. Товариство звернулося до АМК з клопотанням від 22.09.2021 №4873д (вх. Комітету від 23.09.2021 №8-07/13284) щодо проведення слухання у Справі, яке було задоволено, про що повідомлено сторони листами від 06.10.2021 №127-26/07-14478 та №127-26/07-14479.
6.2.17. Листом від 08.10.2021 №5262д (вх. Комітету від 11.10.2021 №8-07/14216) Товариство надало власні зауваження та заперечення на ППВ.
6.2.18. У Справі 18.10.2021 проведено відкриті слухання за участю учасників справи, про що складено протокол.
6.3. Суд апеляційної інстанції вказав, що стосовно встановлених Комітетом обставин у частині Твердження 1, суд першої інстанції правильно встановив таке.
6.3.1. Комітетом встановлено, що реклама Товариства з використанням твердження "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на інформацію "Приєднуйтесь до лідера1 нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G", розміщувалась у мережі Інтернет, зокрема на вебсайті Товариства. Крім того, на YouTube-каналі ТОВ "лайфселл" за посиланням https://www.youtube.com/watch?v=7r8GENWyzNE поширювався відеоролик із рекламою мобільного Інтернету від Товариства, у якому протягом 8-12 секунд транслюється інформація такого змісту: "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" (пункт 82 Рішення), що підтверджено інформацією, наданою Товариством і зафіксованою АМК відповідно до акта фіксації від 19.09.2019.
6.3.2. На вебсайті Товариства під Твердженням 1 міститься гіперпосилання, під час завантаження якого споживач може ознайомитися з Деталізацією Твердження 1.
6.3.3. У відеоролику з рекламою (пункт 82 Рішення) протягом 8-12 секунд відео з`являється інформація "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua", в якій відсутнє посилання у вигляді * або 1, яке б звертало увагу споживачів на деталізацію зазначеної інформації. У той же час внизу відеоролика дрібним текстом розміщено деталізацію, а саме: "Під словом лідер слід мати на увазі, що відповідно до результатів дослідження, проведеного дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", Товариство є лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра отриманого за результатами тендеру на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента".
6.3.4. У рекламі Товариства Твердження 1 супроводжувалось посиланням на дослідження, проведене дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", відповідно до якого Товариство визнано лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра, отриманого за результатами тендера на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента.
6.3.5. За результатами аналізу результатів дослідження, проведеного ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та окремої комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі зв`язку (висновок від 12.07.2021 №12/07-21) [далі - Експертиза]. Комітетом встановлено, що на вирішення Експертизи поставлені 5 технічних питань, пов`язаних із визначенням кількості спектра в різних діапазонах (2 600 МГц та 1 800 МГц) у перерахунку на одного абонента, а також підтвердження висновків дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал".
6.3.6. Висновками Експертизи, зокрема, встановлено, що на 19.06.2018 Товариство мало найбільшу кількість спектра в різних діапазонах у перерахунку на одного абонента. Також, зроблено висновок, що Товариство було лідером четвертого покоління Інтернету за показниками найбільшої кількості спектра у двох діапазонах у перерахунку на одного абонента, та підтверджено якісне дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", на яке було посилання у рекламі в деталізації Твердження 1.
6.3.7. Водночас, Комітетом встановлено, що поняття "кількість спектру в діапазоні 2 600 МГц/ 1 800 МГц у перерахунку на одного абонента", про що вказується в деталізації Твердження 1 на сайті та у відеоролику, а також у дослідженні ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та у висновках Експертизи - є технічною термінологією, яка використовується фахівцями телекомунікацій (оскільки, навіть до проведення Експертизи був залучений фахівець у галузі зв`язку) та є лише одним із параметрів, який впливає на якість наданих послуг. Пересічний споживач не розуміє тлумачення зазначеного поняття, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету.
6.3.8. Відповідно до інформації з інтернет-ресурсу "Вікіпедія" лідер - це той, хто веде; перший, що йде попереду, завжди перемагає.
6.3.9. Згідно з Великим тлумачним словником сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D0%BB%D1%96%D0%B4%D0%B5%D1%80) лідер - це той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних. Поняття "лідер" ринку в тій чи інші сфері, як правило, пов`язується у споживачів з більш якісними послугами порівняно з конкурентами, тобто лідер - це той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних.
6.3.10. Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - ДП "УДЦР") у відповіді на вимогу Комітету, в листі від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914 (вх. Комітету від 27.06.2019 №8-09/7489) зазначило, що:
- абревіатурою 4G позначає рухомий (мобільний) зв`язок 4-го покоління LTE (Long Time Evolution) загалом, а не конкретний стандарт. Належність радіообладнання до 4-го покоління визначається певними технічними ознаками, зокрема, використанням технології модуляції OFDM/OFDMA при побудові радіоінтерфейсу;
- позначку "4,5G" або "покоління чотири з половиною" вживають у випадку, якщо бажають підкреслити, що радіообладнання рухомого зв`язку 4-го покоління відповідає останнім релізам (версіям) сімейства стандартів ETSI (на теперішній час це релізи 13 та 14). У зазначених релізах стандартів таке обладнання має назву "LTE Advanced Pro". Порівняно з більш ранніми релізами, які мали назви "LTE" та "LTE Advanced", що полягає, наприклад, у підтримці більш складного виду модуляції (QAM 256) та застосуванні технології одночасного передавання / приймання сигналів за допомогою декількох рознесених у просторі антен (технологія МІМО), що дає можливість досягти більшої швидкості передавання даних. Деякі зміни в релізах 13 та 14 передбачено також на рівні базової мережі, тому, наскільки та якою мірою та чи інша операторська мережа є наближеною до реалізації всіх можливостей "4,5G" на практиці є питанням, яке навряд чи має точну, технічно-коректну відповідь, оскільки цей термін не є технічним поняттям, а скоріше комерційним брендом;
- використовувати обладнання з підтримкою "4,5G" ("LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14) мають можливість всі українські оператори, що володіють ліцензіями на користування радіочастотним ресурсом України за базовим стандартом "LTE", а саме: ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство. Реалізація зазначених переваг також вимагає використання користувачем термінального обладнання, яке підтримує стандарт "LTE Advanced Pro";
- для користувача послуг телекомунікаційного оператора швидкість передачі даних у кожному випадку визначається насамперед такими чинниками, як віддаленість від базової станції, ступінь завантаження стільника базової станції, рельєф місцевості та характер її забудови, рівень завад у місці прийому. В ідеалі, за відсутності впливу зазначених чинників, з максимальною швидкістю буде надавати послуги оператор, який використовує обладнання, що відповідає останнім релізам стандартів.
6.3.11. Відповідно до інформації ДП "УДЦР" (пункт 73 Рішення) на 21.06.2019 кількість виданих дозволів на експлуатацію базових станцій ПАТ "Київстар" у діапазоні 1 800 МГц становить 6 088 станцій у діапазоні 2 600 МГц - 1 165 станцій, ПАТ "ВФ Україна" у діапазоні 1 800 МГц - 5 896 станцій, у діапазоні 2 600 МГц - 661 станцію, Товариство у діапазоні 1 800 МГц становить 3 225 станцій, у діапазоні 2 600 МГц - 420 станцій.
6.3.12. Отже, ПАТ "Київстар" видано найбільшу кількість дозволів на експлуатацію базових станцій для впровадження мереж 4-го покоління в діапазонах 1 800 МГЦ та 2 600 МГЦ.
6.3.13. За інформацією ДП "УДЦР" кількість виданих дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (базових станцій) є непрямою ознакою величини покриття територій зв`язком 4-го покоління.
6.3.14. Базова станція - це комплекс радіопередавачів (ретрансляторів, прийомо-передавачів), які здійснюють зв`язок із кінцевим абонентським пристроєм. Зона покриття від антен базової станції утворює стільник або групу стільників. Базові станції з`єднані з комутатором рухомої (мобільної) мережі через контролер базових станцій. Отже, більша кількість базових станцій забезпечує мобільному оператору покриття більшої території України. Тобто, на якість та швидкість передачі даних 4G Інтернету, крім кількості спектра на одного абонента, впливає кількість базових станцій, завантаженість сектора базової станції, віддаленість абонента від базової станції, рельєф місцевості, характер забудови тощо, про що в рекламі Товариства із Твердженням 1 не вказано. А відтак, лідерство за кількістю спектра на одного абонента не свідчить про ті очікування, які має споживач від лідера четвертого покоління Інтернету, яким Товариство називає себе у Твердженні 1.
6.3.15. При цьому, як вбачається з листа від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914, усі три найбільші оператори мобільного зв`язку використовують обладнання, що надає можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".
6.3.16. Однак, як вбачається з матеріалів справи Комітету, підтвердити, що Товариство надає послуги мобільного Інтернету з найбільшою швидкістю Товариство не може.
6.3.17. Враховуючи зазначене, Товариство не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах.
6.3.18. У свою чергу, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗІ) листом б/н б/д (вх. Комітету №8-01/8116 від 15.07.2019) повідомила Комітет, що стандарт "4,5G" - не визначений законодавством термін.
6.3.19. У вказаному листі НКРЗІ повідомило Комітет, що:
- під сімейством стандартів четвертого покоління розуміють різні релізи специфікації "LTE", що дозволяє організовувати телекомунікаційну мережу загального користування, зокрема за специфікаціями "LTE", "LTE Advanced Pro" або "LTE Advanced". Зазначені релізи розробляються міжнародним консорціумом 3GРР, приймаються в Європейському Союзі як регіональні стандарти ETSI. Специфікації "LTE" визначають різні моделі, додаткові функції / сервіси / послуги для мереж мобільного зв`язку четвертого покоління "LTE". Відмінності в різних послугах, сервісах, як правило, визначаються на рівні їх підтримки ядром мережі конкретного оператора телекомунікацій;
- за результатами проведених тендерів у 2018 році три оператори телекомунікацій (ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство) мають ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України для впровадження радіотехнології "Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ", відповідно до позиції 22.1 розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 №815. Згідно із зазначеною позицією базовими стандартами визначено, зокрема, стандарт за специфікацією "LTE" (та подальші релізи).
6.3.20. Тобто, з наведеного вбачається, що усі три оператори телекомунікацій: ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство мають можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".
6.3.21. Отже, усі три оператори телекомунікацій мають можливість надавати послуги доступу до Інтернету на найбільшій швидкості.
6.3.22. Згідно з дослідженням компанії "Ookla", наданим заявником (службова записка про долучення доказів у справі від 26.08.2021 №127-07/6538), мобільний Інтернет ПАТ "Київстар" став переможцем премії Speedtest Awards в Україні за швидкістю мобільної мережі за ІІ та ІІІ квартали 2018 року і за І-IV квартали 2019 року, що підтверджується звітами компанії "Ookla" Speedtest Fastest Mobile Award в Україні за швидкістю мобільної мережі за зазначені періоди, а також сертифікатом компанії "Ookla" "Найшвидша мобільна мережа в Україні" щодо отримання ПАТ "Київстар" нагороди Ookla, як оператора з найвищою швидкістю мобільного Інтернету протягом І-IV кварталів 2019 року.
6.3.23. За відомостями Міністерства цифрової трансформації України (далі - Мінцифри) [лист від 01.04.2021 №6-08/4432 (вх. Комітету від 01.04.2021 №6-08/4432)], інформація, отримана від компанії "Ookla", є найбільш неупередженою і демонструє реальні показники якості інтернет-з`єднань у розрізі кожного населеного пункту та окремого провайдера/оператора телекомунікацій. Зазначена позиція викладена й на офіційній веб-сторінці Мінцифри. Опублікована компанією "Ookla" методологія дослідження, що лягла в основу конкурсу "Speedtest Awards" (https://www.speedtest.net/awards/methodology), уніфіковано застосовується на міжнародному рівні - у ній не простежуються специфічні упередження, що могли б викривляти результати дослідження "Speedtest Awards" на користь ПАТ "Київстар".
6.3.24. Також, у вказаному листі повідомляється, що Мінцифри та товариством з обмеженою відповідальністю "Ookla" підписано ліцензійний договір з метою вимірювання компанією "Ookla" швидкості Інтернету на території України в період з 01.07.2018 до 30.06.2020, а саме, даних Speedtest Intelligence (фіксовані, мобільні з використанням бездротових мереж WiFi, 3G, 4G, LTE).
6.3.25. Враховуючи зазначене, Товариство не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним зазначалось в рекламних матеріалах, а зазначена реклама у вказаному відеоролику містить неправдиві відомості внаслідок замовчування посилання, яке б звертало увагу споживачів і деталізацію зазначеної інформації.
6.3.26. При цьому, Комітет не заперечує в оспорюваному рішенні достовірність дослідження проведеного компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та кількість спектра в діапазонах 2 600 МГц та 1 800 МГц у перерахунку на одного абонента від Товариства, проте, роз`яснення щодо кількості спектра в зазначених діапазонах не підтверджує лідерства Товариства в новому поколінні Інтернету.
6.3.27. Щодо твердження Товариства "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у деталізації Твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій Товариства, що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, то воно не виправдовує поняття "краще покриття" враховуючи листи НКРЗІ б/н б/д (вх. Комітету №8-01/8116 від 15.07.2019), ДП "УДЦР" від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914 (вх. Комітету від 27.06.2019 №8-09/7489) та дослідженням компанії "Ookla", наданим заявником.
6.3.28. Твердження Товариства "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у деталізації Твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій Товариства, що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, не виправдовує поняття "краще покриття" в розумінні абонентів, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету, оскільки, тільки 18,1 % споживачів зрозуміли його у спосіб, що намагався донести Товариство. Отже, використання позначення "4,5G" стосовно базового стандарту "LTE" надає необґрунтованих конкурентних переваг відповідачу у антимонопольній справі, у порівнянні з іншими українськими операторами, оскільки вони всі мають можливість використовувати обладнання з підтримкою "LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14.
6.3.29. При цьому, у споживача, що ознайомився з Твердженням 1 на вебсайті Товариства та відеороликом із твердженням "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" у поєднанні із зображенням 4,5 G, а також, почувши аудіоінформацію із твердженням "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", могло скластися уявлення, що якість Інтернету від Товариства за всіма параметрами (вища швидкість передачі даних, краще покриття мережею) є вищою, ніж у його конкурентів, і що Товариство дійсно є лідером нового покоління Інтернету. Незважаючи на надалі надану дрібним шрифтом деталізацію Твердження 1, використовуючи термін "лідер", Товариство могло створити у споживачів враження про найкращі параметри послуг з доступу до мережі Інтернет від Товариства, що, як встановлено, не відповідає дійсності.
6.3.30. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно вказав, що інформація зазначена Товариством у Твердженні 1 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.
6.4. Стосовно встановлених Комітетом обставин у частині Твердження 2, то суд апеляційної інстанції вказав таке.
6.4.1. Як встановлено Комітетом в оспорюваному рішенні, ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" проведено дослідження під назвою "Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів" з якого вбачається, що його ціллю було порівняння базових тарифів трьох найбільших українських операторів мобільного зв`язку (тарифи, що діють автоматично та не потребують спеціального замовлення абонентами) на послуги мобільного Інтернету в роумінгу для індивідуальних абонентів, які обслуговуються на умовах попередньої оплати в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України [далі - ДПСУ] за 2018 рік).
6.4.2. Предметом вказаного дослідження були чинні базові тарифи на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від операторів lifecell, Vodafone та Київстар, дійсні на 04.06.2019 та розміщені на офіційних веб-сайтах вказаних мобільних операторів. Для проведення дослідження були обрані країни, до яких виїжджала більшість громадян України у 2018 році (99,86 % громадян від загальної кількості), за даними ДПСУ за 2018 рік.
6.4.3. Порівняння вартості тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу згідно із зазначеним дослідженням, яке надано Товариством та міститься у матеріалах антимонопольної справи, та наведені у пункті 121 Рішення.
6.4.4. Разом з тим, як встановлено Комітетом та вбачається з матеріалів справи, на офіційному вебсайті Товариства за посиланням://www.lifecell.ua/uk/mobilnij-zvyazok/roaming/bazovi-tarifi-v-roumingu/, де знаходилася інформація про базові тарифи Товариства в роумінгу, зокрема, у деталях зазначено: "для користування роумінгом на рахунку має бути сума, достатня для оплати відповідного пакету послуг. Пакети послуг надаються окремо для дзвінків, SMS-повідомлень та мобільного Інтернету. Плата за кожний пакет послуг знімається автоматично в день користування - в першу секунду першого за день дзвінка, відправлення першого SMS або з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних. Нарахований пакет діє до кінця доби за київським часом (до 23:59:59). Після вичерпання послуг, обумовлених в пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг".
6.4.5. Таким чином, з наведеного вбачається, що тариф Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідали 99,86 % громадян України за 2018 рік на 04.06.2019 становив 30 грн за 100 мб, оплата за тариф знімається з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних, а після вичерпання послуг (після використання 100 мб Інтернету), обумовлених у пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг.
6.4.6. Однак, відповідно до дослідження, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", з тарифами на мобільний Інтернет Товариства порівнюються аналогічний тариф ПАТ "Київстар", який, зокрема, в першій зоні країн становив 35 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, та тариф ПАТ "ВФ Україна", який, зокрема, в першій зоні країн становив 40 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, Skype.
6.4.7. Відповідно до наданої трьома операторами мобільного зв`язку інформації тарифи на мобільний Інтернет у роумінгу складають:
- Товариство: 30 грн/100 мб [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони)], 30 грн/100 мб [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони)];
- ПАТ "Київстар": 35 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення в месенджерах Viber, WhatsAPP тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони), 60 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення у месенджерах Viber, WhatsAPP тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони);
- ПАТ "ВФ Україна": 40 грн/100 мб + безлімітний месенджинг у Viber, WhatsAPP, Skype (текстові повідомлення та картинки) в разі користування на день (на день доступно 20 пакетів мобільного Інтернету) [Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони)], 40 грн/100 кб - вартість мобільного Інтернету в країнах, що не входять до зони 1 [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони)].
6.4.8. Враховуючи вищевикладене та встановлене Комітетом, порівняння в зазначеному дослідженні тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу трьох найбільших операторів мобільного зв`язку є некоректним, оскільки, базові тарифи Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу порівнюються з тарифами його конкурентів, які не можна вважати базовими, оскільки, у вартість тарифів ПАТ "Київстар" та ПАТ "ВФ Україна", враховуючи той факт, що окрім оплати за 100 мб трафіку, до вказаних тарифів входять додаткові послуги безлімітного меседжингу у Viber, WhatsAPP, Skype, в той час як до вартості тарифів Товариства зазначені послуги не входять.
6.4.9. Відтак, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що реклама Товариства, що поширювалась на власному сайті і білборді з 07.11.2019 до 19.02.2020 з Твердженням 2 ("№1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ") та деталізацією Твердження 2, містить неправдиві відомості, оскільки, у дослідженні ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" "Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів" досліджувались не однорідні тарифи операторів мобільного зв`язку, а тарифи, які містять у своєму складі різні послуги, а тому неможливо однозначно визначити оператора мобільного зв`язку чиї базові тарифи для індивідуальних абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними ДПСУ за 2018 рік) були нижчими.
6.4.10. Отже, інформація зазначена Товариством у Твердженні 2 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.
6.4.11. Також, відповідно до результатів дослідження ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" майже 91% опитаних абонентів ПАТ "ВФ Україна" та 87% опитаних абонентів ПАТ "Київстар" розуміють рекламний матеріал із Твердженням 2 саме так, як його хотіло донести Товариство і зазначало у деталізації, а саме: відсоток користувачів смартфонів у 2-ому півріччі 2019 року в мережі lifecell є найбільшим серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку. Тобто 9% опитаних абонентів ПАТ "ВФ Україна" та 13 % опитаних абонентів ПАТ "Київстар" зрозуміли рекламу Товариства іншим чином, тобто були введені в оману.
6.4.12. Таким чином, результати опитування, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", на замовлення Товариства, не тільки не спростовують встановлені обставини Комітетом, а навпаки, підтверджують, що дії Товариства з поширення у рекламі власних послуг Твердження 2, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману невизначене коло осіб.