П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 554/3229/17
провадження № 51-85км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
захисника ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016171010000045, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 )
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 368-3, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
1. 04 серпня 2021 року Октябрський районний суд м. Полтави визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 :
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
- постановив стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 72 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди та на користь держави 352, 80 грн процесуальних витрат.
За ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
2. 29 листопада 2023 року Полтавський апеляційний суд апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 засудив:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
- у решті вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
3. За обставин, детально наведених у вироку апеляційного суду, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на заволодіння шляхом обману грошима ОСОБА_9 в сумі 177 000, що є великим розміром.
Окрім того, ОСОБА_7 підбурював потерпілого до надання службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави (у тому числі міському голові та його заступнику) хабаря за вирішення питань щодо виділення земельної ділянки на АДРЕСА_2 спочатку в оренду, а потім у власність, а також підбурював ОСОБА_9 до надання службовій особі ПАТ "Полтаваобленерго" неправомірної вигоди за підключення зазначеної земельної ділянки до електромережі, проте кримінальні правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі захисник заявив вимогу про скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях останнього складів кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)).
5. Вважаючи, що в справі відсутні належні, допустимі, достовірні й достатні докази наявності в діях ОСОБА_7 складів інкримінованих кримінальних правопорушень, обґрунтовує свої вимоги так:
5.1. досудове розслідування та судовий розгляд проведені з порушенням права ОСОБА_7 на захист:
- не було проінформовано останнього про обвинувачення, висунуте проти нього;
- ОСОБА_7 був позбавлений можливості користуватися правовою допомогою;
- судовий розгляд проведений за відсутності його підзахисного, з порушенням прав на перехресний допит свідків і потерпілого, заявляти клопотання, а тому суд не мав посилатися на їх показання як на доказ вини;
5.2. матеріали оперативно-розшукових заходів, використані судом як доказ вини ОСОБА_7, з огляду на положення ст. 87 КПК є недопустимими, оскільки стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалися процесуальні документи, які були правовою підставою для цих заходів, і прокурор не вжив заходів щодо їх розсекречення;
5.3. апеляційний суд зазначені порушення залишив поза увагою, не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував.
Вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статей 420, 374, 370 КПК.
Позиції учасників судового провадження
6. Захисник підтримав доводи касаційної скарги.
7. Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 має бути залишений без зміни.
Мотиви Суду
8. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
9. За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Водночас, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
10. Таким чином, перевіряючи вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7, з огляду на положення ст. 438 КПК колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених цим судом.
11. Суд апеляційної інстанції визнав встановленим, що ОСОБА_7 намагався заволодіти грошима ОСОБА_9 в сумі 177 000 грн шляхом обману, проте не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення шахрайства до кінця з причин, що не залежали від його волі; за вирішення питань щодо виділення потерпілому земельної ділянки спочатку в оренду, а потім у власність, підбурював того дати хабар службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, які займають відповідальне становище, а за підключення зазначеної земельної ділянки до електромережі - надати неправомірну вигоду службовій особі ПАТ "Полтаваобленерго". Проте кримінальні правопорушення не були закінчені з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 .
12. На підтвердження встановлених обставин апеляційний суд перевірив досліджені місцевим судом докази, частково їх дослідив, надав доказам належну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та обґрунтував ними обвинувальний вирок відповідно до положень ст. 370 КПК.
13. Зокрема, апеляційний суд у вироку послався на показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що він займався підприємницькою діяльністю і у квітні 2012 року вирішив взяти в оренду земельну ділянку на АДРЕСА_2 . ОСОБА_7, з яким його познайомили, повідомив, що може вирішити питання з оформлення необхідної документації, оскільки має багато знайомих серед керівництва м. Полтави, проте необхідно платити гроші. У подальшому під час зустрічей у квітні-травні 2012 року вони обговорювали питання оформлення документів на оренду земельної ділянки. ОСОБА_7 говорив, що потерпілий має сплатити 140 000 грн службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, 17 000 грн членам земельної комісії, 5 000 грн службовим особам, щоб документи потрапили на голосування сесії Полтавської міськради, 6 000 грн службовій особі ПАТ "Полтаваобленерго" за підключення ділянки до електромережі, а також 9 000 грн як винагороду особисто ОСОБА_7 . Той вів себе переконливо, постійно розповідав про свої знайомства з високопосадовцями, тому в ОСОБА_8 не було сумнівів у вирішенні питань і він передав ОСОБА_7 частину коштів. Проте згодом потерпілий зрозумів, що його вводять в оману та звернувся до правоохоронних органів, які затримали ОСОБА_7 06 червня 2012 року після передачі ним останньому частини грошей.
14. Апеляційний суд урахував також показання свідка ОСОБА_10 - дружини потерпілого про те, що її чоловік познайомився з ОСОБА_7, якій пообіцяв допомогти у вирішенні питання з виділення земельної ділянки, для чого зажадав передати йому гроші для міськради. Чоловік взяв з дому 48 000 грн та передав ОСОБА_7, а потім ще 17 000 грн. Згодом ОСОБА_7 повідомив, що земельну ділянку потрібно викупити в міста, тому необхідно ще 100 000 грн. Він казав, що має знайомих у міськвиконкомі і буде вирішувати з ними питання. У подальшому зрозуміли, що ОСОБА_7 обманює їх та звернулись до правоохоронних органів.
15. Також суд апеляційної інстанції взяв до уваги: дані протоколу від 06 червня 2012 року, складеного за результатами огляду, помітки та вручення грошових коштів (40 000 грн) ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_7 як хабаря службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави; дані протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів, якими зафіксовано останню зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_8 06 червня 2012 року, зміст їх розмов та передачу ОСОБА_8 ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 40 000 грн за вирішення питання про виділення земельної ділянки, а також вимоги останнього про необхідність передачі ще 60 000 грн.; дані протоколу огляду місця події щодо вилучення у ОСОБА_7 грошей у сумі 40 000 грн; дані висновку судово-хімічної експертизи щодо наявності на руках ОСОБА_7 нашарування спецзасобу, який має спільну родову приналежність із спецзасобом, яким були помічені грошові кошти; інші докази, наведені у вироку.
16. Отже висновок апеляційного суду стосовно вчинення ОСОБА_7 злочинних дій за обставин, викладених у вироку, сумніву в колегії суддів не викликає.
Щодо правової кваліфікації
17. Із урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК у редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року кваліфіковані правильно, а покарання за цими законами йому призначено відповідно до положень ст. 65 КК.