ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/6493/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратової І. Д. - головуючої, суддів: Губенко Н. М., Кролевець О. А.,
за участю секретаря судового засідання - Омельчук А. В.,
за участю представників сторін:
прокурора - Гудименко Ю. В.,
позивача - 1 - Омельченка Б. Л. - самопредставництво,
відповідача - Слободяника І. П. (адвоката),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023
(суддя - Турчин С. О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024
(головуючий - Станік С. Р., судді - Шаптала Є. Ю., Тарасенко К. В.)
за позовом Керівника Вишгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:
1) Північного офісу Держаудитслужби,
2) Державного агентства водних ресурсів України,
3) Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 6 181 920,01 грн.
Короткий зміст позовних вимог
1. У квітні 2023 року Керівник Вишгородської окружної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), Державного агентства водних ресурсів України (далі - Агентство), Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ (далі - Офіс) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (далі - Товариство, відповідач) про визнання недійними додаткових угод від 20.01.2021 № 1 та № 2, від 12.02.2021 № 3, від 30.04.2021 № 5, від 11.06.2021 № 6, від 30.11.2021 № 8 до договору від 16.12.2020 № 1715 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір № 1715), укладених між Офісом і Товариством, та стягнення з останнього на користь головного розпорядника бюджетних коштів - Агентства 6 181 920,01 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог Прокурор послався на укладення цих додаткових угод з порушенням частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вимоги про стягнення грошових коштів обґрунтував набуттям їх без достатніх правових підстав унаслідок незаконного та необґрунтованого збільшення ціни за одиницю товару.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. 21.09.2020 Офіс опублікував оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю електричної енергії, переможцем яких визнано Товариство.
4. 16.12.2020 Офіс як споживач і Товариство як постачальник уклали договір № 1715, відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 3.1, 5.1, 5.2, 13.1 якого останнє зобов`язалося продавати електричну енергію споживачу (код ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія (електрична енергія)) для забезпечення потреб його електроустановок, а споживач оплачувати її вартість. Обсяг товару складає 16 000 000 кВт/год. Строк (термін) поставки з 01.01. по 31.12.2021. Ціна - 24 633 332,50 грн, ПДВ - 4 926 666,50 грн, а всього з ПДВ - 29 559 999 грн. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається у комерційній пропозиції постачальника. Договір набирає чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині виконання зобов`язань - до повного їх виконання.
5. Сторони також підписали додаток № 2 до договору "комерційна пропозиція", в якому погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,53958328125 грн за 1 кВт/год без ПДВ, а з ПДВ - 1,8474999375 грн за 1 кВт/год. Спосіб визначення ціни (тарифу) - за нерегульованим тарифом, ціна визначається за підсумками розрахункового періоду та включає:
- ціну електричної енергії, як товару з урахуванням вартості послуг постачальника, пов`язану з постачанням електричної енергії;
- регульовані тарифи: на послуги з передачі електроенергії, установлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), які на дату формування тендерної документації складали 0,24023 за 1 кВт/год без ПДВ; на послуги з розподілу електричної енергії, які на дату формування тендерної документації складали: для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі": 1 клас напруги - 0,06824 грн за 1 кВт/год без ПДВ, 2 клас напруги - 0,28584 грн за 1 кВт/год без ПДВ; для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі": 1 клас напруги - 0,15710 грн за 1 кВт/год без ПДВ, 2 клас напруги - 0,59913 грн за 1 кВт/год без ПДВ;
- податки та збори з ПДВ.
6. Згідно з умовами підпункту 15 пункту 7.2 договору сторони домовилися, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутися до споживача з пропозицією, яка має бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару у тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. На період такого звернення документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містить дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на період укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на початок періоду постачання) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, має бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття споживачем рішення про внесення змін до договору у цій частині, до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю, визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням унесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторони можуть підвищити ціну за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару у межах 10 днів з дати укладення цього договору), або станом на момент унесення змін до цього договору у частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни раніше вносилися сторонами. У будь-якому випадку підвищення цін за одиницю товару здійснюється з урахуванням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У пункті 13.6 договору сторони домовилися про те, що істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами повністю зобов`язань, крім випадків, визначених у цьому пункті.
7. 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1, відповідно до якої, у зв`язку зі зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353), тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2370), на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2369) на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися внести зміни до пункту 2.2 і пункту 5.1 договору. Відповідно до пункту 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 14 991 591 кВт/год: 11 243 693 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 654 200 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 93 698 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". Згідно з пунктом 1 комерційної пропозиції у редакції цієї ж додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,64314328125 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 1,9717719375 грн за 1 кВт/год.
8. Тобто цією додатковою угодою сторони зменшили кількість товару - з 16 000 000 кВт/год до 14 991 591 кВт/год, ввели додаткову диференціацію (розподіл) обсягу товару (електроенергії) за класами напруги та збільшили ціну за одиницю товару - з 1,8474999375 грн за 1 кВт/год до 1,9717719375 грн за 1 кВт/год, а підставою для укладення цієї додаткової угоди визначили постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №№ 2353, 2370, 2369.
9. 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2, відповідно до якої на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися викласти пункт 2.2 договору і додаток № 2 до нього у новій редакції. Згідно з пунктом 2.2 договору у редакції додаткової угоди № 2 загальний обсяг товару за цим договором складає 13 629 958 кВт/год: 10 222 468 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 322 302 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 85 188 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". Відповідно до пункту 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,807293295 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год. На обґрунтування підстав для внесення змін до договору шляхом укладення цієї додаткової угоди наданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.01.2021 № О-4, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України станом на 01.01.2021 - 910,48 грн/МВт. год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України станом на 06.01.2021 - 1103,89 грн/МВт. год, коливання середньозваженої ціни + 21,24 %.
10. 12.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 3, відповідно до якої на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися викласти пункт 2.2 договору та додаток № 2 до договору у новій редакції. Згідно з пунктом 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 12 468 030 кВт/год: 9 351 022 кВ/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 039 082 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 77 926 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". У пункті 5 цієї додаткової угоди домовилися, що її умови застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до її укладення, а саме з 21.01.2021. Відповідно до пункту 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 складає 1,807293295 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год; з 21.01.2021 - 1,987841895 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,385410274 грн за 1 кВт/год. На обґрунтування підстав для внесення змін до договору шляхом укладення цієї додаткової угоди наданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 20 днів січня 2021 року (з 01 по 20.01.) - 1369,37 грн/МВт. год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду січня 2021 року (з 21 по 31.01.) - 1622,23 грн/МВт. год, коливання середньозваженої ціни 18,47 %.
11. 30.04.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5, відповідно до якої сторони на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і пункту 2.3 договору домовилися викласти пункт 2.2 і пункт 5.1 договору у новій редакції. Відповідно до пункту 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 12 224 885 кВт/год. Згідно з пунктом 5.1 договору у редакції цієї додаткової угоди ціна договору склала 24 149 997,47 грн, крім того ПДВ - 4 829 999,50 грн, а всього з ПДВ - 28 979 996,97 грн.
12. 11.06.2021 сторони уклали додаткову угоду № 6, відповідно до якої на підставі пункту 5 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і підпункту 5 пункту 13.6 домовилися викласти пункт 5.1 договору і додаток № 2 до нього у новій редакції. Згідно з пунктом 5.1 договору у редакції цієї додаткової угоди ціна цього договору склала 2 3976 360,67 грн, крім того ПДВ - 479 572,13 грн, а всього з ПДВ - 28 771 632,80 грн. Згідно з пунктом 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,807293295 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год; з 21.01.2021 - 1,987841895 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,385410274 грн за 1 кВт/год; з 01.05.2021 - 1,95992 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, а всього з ПДВ - 2,351904 грн за 1 кВт/год.
13. 16.09.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7, якою виклали преамбулу додаткової угоди № 1 у новій редакції.
14. 30.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 8, відповідно до якої у зв`язку з набранням чинності постанов НКРЕКП від 06.08.2021 № 1246 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київській регіональні електромережі" та від 06.08.2021 № 1245 "Про встановлення тарифів на послуги з розподіл електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі", а також зміною тарифів на послуги розподілу електричної енергії з 01.09.2021, на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і пункту 13.6 договору домовилися викласти пункт 2 додатку № 2 до договору "комерційна пропозиція" у новій редакції.
15. 30.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 9, відповідно до пункту 2 якої договір припиняє свою дію у частині постачання електричної енергії з 01.12.2021, а зобов`язання споживача щодо розрахунків за фактично поставлену електричну енергію залишаються чинними до повного їх виконання.
16. Протягом 2021 року Товариство поставило Офісу електроенергію у кількості 12 216 482 кВт/год на суму 28 751 869,75 грн, яку Офіс повністю оплатив.
17. Прокурор просить визнати недійсними ці додаткові угоди та стягнути з Товариства на користь Офісу кошти, наполягаючи на тому, що оскаржувані угоди укладені з порушенням частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, а також покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань із необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
18. 05.10.2023 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024, про задоволення позову повністю.
19. Суди установили, що 09.12.2020 НКРЕКП прийняла постанови №№ 2353, 2370, 2369, які оприлюднені на офіційному сайті 10.12.2020 та стали підставою для внесення змін до договору шляхом укладення 20.01.2021 додаткової угоди № 1, тоді як договір № 1715 укладений сторонами 16.12.2020. Отже, внесені НКРЕКП зміни у тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу) набрали чинності до укладення договору № 1715. Тому суди виснували, що договір мав бути укладений з такими змінами. Товариство, підписуючи 16.12.2020 договір № 1715, було обізнане про його умови та збільшення регулятором тарифів, що відбулося до укладення договору. Тому суди виснували, що підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Виснувавши про відсутність необхідності у внесенні змін до договору у зв`язку зі зміною тарифів, суди звернули увагу також на те, що у договорі відсутня домовленість сторін стосовно можливості додаткової диференціації (розподілу) обсягу електроенергії за класами напруги та місцем розподілу шляхом укладення додаткової угоди. Оскільки додаткову угоду від 20.01.2021 № 1 суди визнали недійсною, то зазначили про те, що в силу приписів статті 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вона не створює юридичних наслідків.
20. При оцінюванні змісту додаткової угоди № 2 на предмет її відповідності вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" врахували, що відсоткове співвідношення збільшення ціни за цією додатковою угодою слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку № 1 комерційна пропозиція). За наслідком здійснення такого розрахунку установили, що ціна за одиницю товару збільшилася на 17,39 %, що суперечить пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим задовольнили позовні вимоги у цій частині про визнання додаткової угоди від 20.01.2021 № 2 недійсною.