ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/2352/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І. М. (головуючий), Ємця А. А., Малашенкової Т. М.,
за участю секретаря судового засідання Росущан К. О.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Пащенко М. В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2024
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення від 14.12.2020 № 779-р.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (далі - ТОВ "Зеонбуд", Товариство, позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 № 779-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/27-17 (далі - Рішення АМК № 779).
1.2. Позовні вимоги з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовані: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи (АМК не в повній мірі та не об`єктивно розглянуто обставини згаданої справи, неповністю досліджено наявні матеріали та документи); недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
2.2. За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 (суддя Зеленіна Н. І.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2024 (колегія суддів: Яценко О. В., Яковлєв М. Л., Палій В. В.) у задоволенні позову відмовлено.
2.3. Рішення та постанова мотивовані з посиланням на відсутність визначених статтею 59 Закону №2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі Товариство (скаржник), з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. В обґрунтування доводів касаційної скарги Товариство зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права, а саме: статті 13, 35, 41, 50, 59 Закону №2210-ІІІ, пункт 10.1.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика) в частині дотримання АМК обов`язку спростування доводів відповідача (відповідачів), щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.
4.1.3. Також Товариство стверджує, що суди попередніх інстанцій порушили норми 86, 236 ГПК України та не дослідили всі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення тих фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.
4.1.4. Крім того, суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
4.1.5. Зокрема, обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що:
- суди першої та апеляційної інстанції застосували положення статті 59 Закону № 2210, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 06.09.2022 та від 03.10.2023 у справі, що розглядається (№ 910/2352/21);
- суди не навели мотивів щодо відхилення поданих Товариством доказів, що свідчить про порушення судами положень статті 86 ГПК України та невідповідність такого правозастосування висновкам Верховного Суду, які викладені у постанові від 20.09.2021 у справі № 918/35/21;
- суди неправильно застосували положення частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), статей 35, 41 Закону № 2210 та пункту 10.1.3. Методики, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постанові Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 910/14493/18, від 06.09.2022 та від 03.10.2023 у справі, що розглядається (№ 910/2352/21), від 15.07.2021у справі № 904/4598/20, від 09.07.2020 у справі № 910/13869/19;
- судами, всупереч вимогам статей 13, 86, 236, 269 ГПК України, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 20.01.2022 № 916/2869/19, фактично застосовано різний стандарт доказування для сторін, що свідчить про порушення принципів господарського судочинства;
- суди першої та апеляційної інстанції у частині перевірки та надання оцінки висновкам АМК стосовно встановлення Товариством необґрунтованих тарифів на послуги не врахував висновків Верховного Суду стосовно загальних принципів ціноутворення, які викладені у постанові від 10.12.2019 у справі № П811/1512/14;
- суди першої та апеляційної інстанції у частині перевірки та надання оцінки висновкам АМК стосовно визначення рентабельності послуги, що надавалася Товариством, а також в частині перевірки висновків АМК щодо завищеного тарифу на послуги у досліджуваному періоді, не врахували висновків Вищого господарського суду України, які викладені у постанові від 25.10.2016 у справі № 910/4771/16;
- надаючи оцінку висновку експерта, складеному за результатом проведення судово-економічної експертизи суд апеляційної інстанції порушив вимоги положень статей 86, 104 ГПК України, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постанові від 17.01.2022 у справі № 910/15151/17;
- суди першої та апеляційної інстанції у застосуванні положень пункту 32 Правил розгляду справ не врахували висновків Верховного Суду, які викладені у постанові від 09.04.2019 у справі № 914/968/18, зокрема, у контексті того, що аргументи АМК не можуть братись до уваги, якщо вони у порушення пункту 32 Правил розгляду справ не викладені в оскаржуваному рішенні;
- суди першої та апеляційної інстанції застосували положення пункту 1 частини другої статті 13 Закону № 2210 не врахували висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 05.07.2022 у справі № 910/15541/19, зокрема, у контексті необхідності дослідження судами обставин доведення АМК настання негативних для конкуренції наслідків чи ущемлення інтересів суб`єктів господарювання.
4.1.6. За твердженням скаржника, суди не здійснили належних заходів щодо сприяння всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин спору. Зокрема, судами не досліджено питання щодо доведення / недоведення АМК наявності бар`єрів вступу на ринок досліджуваних послуг.
4.1.7. У цьому аспекті позивач вважає, що суди залишили поза увагою порушення відповідачем вимог пункту 10.1.3 Методики на предмет спростування доводів відповідача щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.
4.1.8. Також суди не взяли до уваги доводи позивача в частині того, що не здійснив повного та обґрунтованого аналізу стану конкуренції на ринку, зокрема:
- не провів жодних розрахунків та аналізу продажів (реалізації послуг) провайдерів телевізійних програм за різними видами технологій, а відсутність такого аналізу підтверджує відсутність доказів того, що частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;
- не врахував наявність інших суб`єктів господарювання, що працюють та/або отримали дозволи (ліцензії) на здійснення телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі;
- не довів, що отримання ліцензії, умови щодо отримання яких встановлюються Національною радою, є такими, що суттєво обмежують вступ на ринок нових суб`єктів господарювання;
- не довів наявність бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб`єктів господарювання;
- натомість наявні в матеріалах справи докази підтверджують обставини, що Товариство у досліджуваному АМК періоді зазнавало на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі значної конкуренції.
4.1.9. Суди залишили поза увагою, що АМК у Рішенні не довів обставин необґрунтованості тарифів Товариства у період з вересня 2011 року до грудня 2019 року. В цій частині відповідач взагалі не здійснив будь-якого обґрунтованого економічного аналізу для встановлення таких обставин. Натомість наявні в матеріалах справи докази підтверджують обставини, що застосовані Товариством у досліджуваний період знижки не мали дискримінаційного характеру, у кожен аналізований Комітетом період знижки Товариством надавалися відповідно до економічної мети (мотивування телерадіоорганізацій для відмови від тих чи інших видів економічної поведінки, які б не зменшували економічну ефективність позивача).
4.1.10. Висновки АМК щодо зайняття Товариством монопольного домінуючого становища на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі (в аспекті невзаємозамінності послуг) ґрунтуються лише на доказах з антимонопольної справи № 142-26.13/11-15. Водночас аналіз вказаних доказів дає підстав дійти висновку, що споживачами Товариства визначено абонентів, а не загальнонаціональні телерадіокомпанії.
4.1.11. У аспекті доводів про не доведення АМК факту встановлення Товариством необґрунтованих тарифів, скаржник також вважає, що обставини встановлення та застосування знижок взагалі перебувають поза межами кваліфікації дій Товариства та не можуть підтверджувати вчинення порушення кваліфікованого за ознаками, визначеними пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210.
4.1.12. Також, на переконання скаржника, суди першої та апеляційної інстанції помилково встановили відсутність підстав стверджувати про подвійне притягнення Товариства до юридичної відповідальності. Скаржник вважає, що такі висновки судів суттєво звужують розуміння конституційного принципу, визначеного у статті 61 Конституції України та є неприпустимим в умовах правової держави.
4.1.13. Крім того, позивач наголошує на тому, що суди першої та апеляційної інстанції неналежним чином дослідили наявні у матеріалах справи докази (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України), а також встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, отримані в межах попередньої антимонопольної справи (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України). Вказані процесуальні порушення, унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи та, відповідно, призвели до ухвалення незаконних рішень.
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначає про безпідставність та необґрунтованість її доводів та просить закрити касаційне провадження на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5. Касаційне провадження. Розгляд клопотань
5.1. У зв`язку з відпусткою судді Колос І. Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2024, який наявний в матеріалах справи.
5.2. 30.07.2024 на адресу Верховного Суду надійшло клопотання ТОВ "Зеонбуд" про відкладення розгляду справи № 910/2352/21 у зв`язку з хворобою представника товариства.
5.3. Зазначене клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду цієї справи, касаційною інстанцією залишено без задоволення з огляду на те, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалася, а ТОВ "Зеонбуд" звернулося із касаційною скаргою, у якій виклало позицію щодо суті спору. Також варто зауважити, що до зазначеного клопотання представником скаржника не додано жодного доказу на підтвердження своїх доводів щодо неможливості бути присутнім у судовому засіданні, призначеному на 30.07.2024.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
5.1. Рішенням АМК, зокрема:
- визнано, що ТОВ "Зеонбуд" займало в період із вересня 2011 року до грудня 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- визнано дії ТОВ "Зеонбуд" у період з вересня 2011 до грудня 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Зеонбуд" штраф у розмірі 25 725 533, 00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);
- зобов`язано ТОВ "Зеонбуд" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення (пункт 4 резолютивної частини Рішення).
5.2. Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- відповідно до відомостей щодо ТОВ "Зеонбуд", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності Товариства є діяльність у сфері телевізійного мовлення (код КВЕД 60.20);
- згідно з рішенням Національної ради від 08.12.2010 № 1723 "Про розгляд пропозицій ТОВ "Зеонбуд", м. Київ, щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4)", пропозиції ТОВ "Зеонбуд" щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) визнані такими, що відповідають вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486; визначено, що ТОВ "Зеонбуд" відповідає вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486 до провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4); розглянута заява ТОВ "Зеонбуд" про видачу ліцензій провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4);
- рішеннями Національної ради від 08.12.2010 № 1724, від 08.12.2010 № 1725, від 08.12.2010 № 1726, від 08.12.2010 № 1727 ТОВ "Зеонбуд" видано ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4). Відповідно до зазначених рішень: ресурс багатоканальної телемережі, який використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 8 програм - по 8 каналів у кожній багатоканальній телемережі; кількість домогосподарств на території розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) - Україна, у межах адміністративнотериторіальних одиниць, згідно з додатком 2 до рішень; територія розташування (прийому) багатоканальних телемереж (розповсюдження програм) - Україна, в межах адміністративно-територіальних одиниць згідно з додатком 2 до рішення; оператор телекомунікацій - ТОВ "Зеонбуд"; строк дії ліцензій - 10 років;
- з 2011 року в Україні побудовано загальнонаціональну багатоканальну цифрову мережу ефірного цифрового телемовлення в стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що складається із чотирьох цифрових багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, що надає можливість забезпечити 95% населення країни доступом до цифрового сигналу без абонентної плати. У результаті цифровими передавачами для безплатного перегляду поширюється 28 загальнонаціональних телеканалів та чотири регіональних телеканали в кожній з областей України;
- для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд". Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) володіє ТОВ "Зеонбуд". А вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ "Зеонбуд", на сьогодні немає;
- взаємозамінність послуг операторів / провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм, визначається територією розташування (прийому) телемережі, пакетом телепрограм, який пропонується глядачам для прийому, складеним на підставі угод із правовласниками телепрограм, та приймальним обладнанням телеглядачів. Теоретично послуги операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм на загальнонаціональному рівні, є взаємозамінними, за умови наявності усіх зазначених вище об`єктів діяльності оператора/провайдера телекомунікацій, а також наявності права на використання радіочастотного ресурсу;
- втім, на цей час існує лише один суб`єкт господарювання, який відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надає телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) МХ-1, МХ-2 МХ-3, МХ-5 в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією покриття не менш ніж 95 % населення України - ТОВ "Зеонбуд";
- листом від 22.05.2020 № 7-06/6239 Національна рада, зокрема, підтвердила, що між телерадіоорганізаціями (телекомпаніями) і ТОВ "Зеонбуд" укладено угоди, предметом яких є надання ТОВ "Зеонбуд" телерадіоорганізаціям (телекомпаніям) саме телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм;;
- об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Зеонбуд" та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій;
- товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
- споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації;
- територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним;
- часові межі ринку: період із вересня до грудня 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік;
- бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку: організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95% населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5, забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо; економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення;
- монопольне домінуюче становище: у період із вересня 2011 року до грудня 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій. На цьому ринку в Товариства немає жодного конкурента;
- протягом періоду з вересня 2011 року до грудня 2019 року тарифна поведінка ТОВ "Зеонбуд" свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.
- за умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ "Зеонбуд" щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку.
- саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року до грудня 2019 року і дозволило ТОВ "Зеонбуд" встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні.
5.3. На виконання вказівок Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанції дослідили, наведені Комітетом докази, зокрема, у контексті: визначення АМК споживачів телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)); визначення АМК територіальних (географічних) меж ринку; дійсних періодів дослідження, проведеного АМК, які наведені в оскаржуваному Рішенні АМК; встановлення АМК обставин щодо необґрунтованості тарифної поведінки Товариства у тому числі і через призму дійсного правового змісту кваліфікованого АМК Товариству правопорушення та встановили такі обставини:
- АМК у Рішенні, встановлюючи споживачів телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм Комітет встановив, що в силу положень статей 1, 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" та статей 1, 5, 28, 63 Закону України "Про телекомунікації", Товариство розповсюджує в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, а отже, споживачами послуги, яку надає Товариство є саме загальнонаціональні телерадіоорганізації, а не телеглядачі;
- встановлюючи та визначаючи товарні межі ринку АМК встановив, що окрім провайдера програмної послуги багатоканальних мереж MX-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ "Зеонбуд" існують суб`єкти господарювання, які надають телеканалам телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними типами телекомунікаційних мереж / технологій (забезпечують якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до одних і тих же чинних технічних стандартів). Водночас вільних прорахованих частот і скоординованих на міжнародному рівні каналів мовлення, за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ "Зеонбуд", на сьогодні немає;
- АМК у Рішенні оцінювалася взаємозамінність телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій з іншими телекомунікаційними послугами розповсюдження телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за допомогою інших технологій. Оскільки телерадіоорганізаціям, як споживачам, необхідно доставити програми й передачі абонентам за допомогою телекомунікаційних послуг із розповсюдження телевізійних програм, то досліджувалась можливість забезпечення мовниками доступу абонентам до телебачення на території України (пункти 132 - 135 Рішення АМК).
5.4. У пунктах 130 - 136 Рішення АМК Комітет дослідив та навів обставини щодо визначення товарних меж ринку та встановив невзаємозамінність послуг виходячи з споживчих властивостей, умов використання та подібності технічних, експлуатаційних властивостей та характеристик телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій ТОВ "Зеонбуд".
5.5. Також у пунктах 155 - 167 Рішення, АМК згідно з проведеним опитуванням телеканалів, які здійснюють загальнонаціональне мовлення встановив факт безальтернативності послуг телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
5.6. Також у пунктах 155 - 165 Рішення, АМК проаналізував докази, наявні у матеріалах антимонопольної справи № 142-26.13/11-15 та залучені до матеріалів справи № 143-26.13/27-17 на підставі службової записки від 23.12.2019 № 143-06/10561. Зокрема, опитування телеканалів, що здійснюють загальнонаціональне мовлення та встановив, що згідно з листами, надісланими на вимогу АМК, загальнонаціональні телерадіоорганізації не мають технологічних можливостей та відповідного обладнання, зокрема ліцензій, дозволів, для, розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) власних телевізійних програм безпосередньо абонентам, а також для надання відповідних телекомунікаційних послуг третім особам (пункт 165 Рішення).
5.7. З огляду на наведене, відповідач і дійшов висновку, що телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм ТОВ "Зеонбуд" не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними. Отже, товарними межами ринку є саме телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.
5.8. Із наведеного АМК також зробив висновок, що у період з вересня 2011 року до грудень 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який отримав ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних мереж у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що дозволяло йому одноосібно та а визначеними ним умовами надавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
5.9. У пунктах 168 - 181 Рішення АМК досліджував перелік основних продавців (постачальників, виробників), які надають послуги на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) загальнонаціональних телерадіоорганізацій та встановив, що ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним. Із наведеного АМК зробив висновок, що у період із вересня 2011 року до грудня 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який отримав ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних мереж у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) та надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій. На цьому ринку в Товариства немає жодного конкурента (на території України право використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) має тільки ТОВ "Зеонбуд", а вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні частот (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, на сьогодні немає). Для мовників, телерадіоорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), є необхідність укладення договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) та, відповідно, здійснення оплати за ці послуги із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд".
5.10. У досліджуваний АМК період (2011 - 2019 роках) ТОВ "Зеонбуд" надавало телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на підставі типових договорів. Відповідно до "Особливих умов" Ліцензій провайдера програмної послуги ТОВ "Зеонбуд" зобов`язане було погодити умови типового договору з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення і її рішенням від 15.04.2011 №825 такі типові угоди були погоджені. 3 огляду на те, що умови договорів, які укладаються між ТОВ "Зеонбуд" та телерадіоорганізаціями, встановлені ТОВ "Зеонбуд" та погоджені рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 15.04.2011 № 825 на виконання ліцензійних умов, для телерадіоорганізацій, АМК дійшов висновку, що такі договори є договорами приєднання в розумінні статті 634 Цивільного кодексу України. Тобто, телерадіоорганізації не мають вільного вибору та змушені укладати договори саме з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером (пункти 182 - 225 Рішення).
5.11. Часовими межами загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є один рік (за винятком періоду з вересня до грудня 2011 року, коли відбулося становлення цього ринку). При цьому періодом дослідження є період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік (пункти 230 - 234 Рішення).
5.12. Природним бар`єром при вступі на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є обмеженість радіочастотного ресурсу. Адміністративними бар`єрами для вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є отримання відповідної ліцензії Національної ради, що надає суб`єкту господарювання право здійснювати розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах (пункти 235 - 239 Рішення). На ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій функціонує лише один провайдер програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ "Зеонбуд", оскільки лише цьому суб`єкту господарювання видано ліцензії Національної ради, починаючи з 09.12.2010 і по теперішній час (пункт 240 Рішення).
5.13. Враховуючи ліцензійні вимоги до провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), АМК і дійшов висновку, що організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення, тощо (пункт 241 Рішення). Економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення (пункт 242 Рішення).
5.14. З огляду на наведене, АМК вказав, що вищезазначене переконливо свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та MX-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти у Товариства на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 243 Рішення).
5.15. У пунктах 244 - 389 Рішення АМК встановив обставини та навів висновки щодо зловживання ТОВ "Зеонбуд" монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, шляхом встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких тарифів.
5.16. Зокрема, АМК встановив, що у період із вересня 2011 року до грудня 2019 року було відсутнє державне регулювання цін на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, ТОВ "Зеонбуд" самостійно встановлювало тарифи на такі послуги. У визначений період правовідносини між ТОВ "Зеонбуд" і телерадіоорганізаціями у зв`язку з наданням останнім телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій регулювалися відповідними договорами. Так, у період із вересня 2011 року до липня 2015 року ТОВ "Зеонбуд" встановило та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ (скопіювало розміри таких тарифів) без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких підходів до встановлення та застосування тарифів Товариством. Аналіз тарифів Товариства на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, у тому числі і з порівнянням тарифів телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм в аналоговому форматі Концерну РРТ, наведено у пунктах 258 - 263 Рішення. За результатами проведеного аналізу АМК і дійшов висновку, що встановлення та застосування ТОВ "Зеонбуд" тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ впродовж вересня 2011 року - липня 2015 року є необґрунтованим.
5.17. У пунктах 264 - 301 Рішення містяться висновки щодо аналізу документів та інформації, наявної у АМК (у тому числі і наданої Товариством) щодо розміру та формування тарифів ТОВ "Зеонбуд" та дійшов висновку, що у період з вересня 2011 року до грудня 2019 року тарифна поведінка ТОВ "Зеонбуд" свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.