ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 160/17561/20
адміністративне провадження № К/990/12418/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 160/17561/20
за адміністративним позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року (головуючий суддя Луніна О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2024 року (головуючий суддя Семененко Я.В., суддів Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.)
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 16 грудня 2020 року № 2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року № 1141", в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що вважає спірну постанову протиправною, незаконною та такою, що підлягає скасуванню. Зазначає, що відкрите обговорення (слухання) проєкту вказаної постанови фактично не відбулося, оскільки засідання проведене формально та з грубим порушенням пункту 1.2. Порядку проведення відкритих обговорень проєктів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866 та пункту 1.6. Процедури встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженої постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 364.
1.3. Також позивач зазначає, що в розрахунку тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік відповідачем не було враховано: наданий та погоджений в установленому законодавством порядку річний план ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення КП "Кривбасводоканал" на 12 місяців з 01.01.2021; розрахунок витрат по статті "електроенергія", який відповідає вимогам Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302 та є економічно обґрунтованим; розрахунок витрат на ремонт основних засобів; розрахунок витрат на оплату праці; розрахунок витрат по відрахуванню коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу.
1.4. Крім того позивач вказує на те, що відповідач під час прийняття спірної постанови неправомірно врахував постанови НКРЕКП від 06.12.2019 № 2636 та від 19.08.2020 № 1583, якими передбачено коригування коштів у бік зменшення.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року, позов задоволено.
2.2. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року № 2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року № 1141" в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року № 1141, а саме: КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).
3. Постановою Верховного Суду від 16 березня 2023 року рішення судів попаередніх інстанцій скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.1. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій і направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначив таке:
- висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для неврахування відповідачем скоригованого та погодженого з органами місцевого самоврядування річного плану ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення від 25 листопада 2020 року є передчасними, оскільки зроблені без надання повної та належної оцінки відповідних доказів, що підтверджують надання ліцензіатом річного плану ліцензованої діяльності НКРЕКП, який був попередньо погоджений органом місцевого самоврядування у порядку, передбаченому законодавством;
- щодо того чи має НКРЕКП право враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди, то судами попередніх інстанцій не досліджено питання в частині проведення аналізу показників фактичного споживання електричної енергії позивачем за попередні періоди та не підтверджено необхідними доказами під час встановлення обставин справи, що в свою чергу, впливає на структуру тарифу;
- щодо того чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифів максимальну (граничну) ціну купівлі електричної енергії на ринку, яка значно перевищує середньозважену ціну, то Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій зробили посилання на постанову НКРЕКП від 09 грудня 2020 року, не вказавши її реквізити, а саме: номер такої постанови та не зазначили джерело офіційного опублікування акту, що виключає можливість здійснити перевірку висновків судів попередніх інстанцій в цій частині;
- що стосується постанови НКРЕКП № 766 від 08 квітня 2020 року, на яку посилаються суди попередніх інстанцій, то така постанова взагалі стосується іншого предмету регулювання, а саме: дій учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та як наслідок не може бути застосована в спірних правовідносинах;
- щодо права НКРЕКП враховувати при розрахунку тарифу фактичний об`єм ремонтів, що були проведені в попередні періоди та чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифу у статті витрат на оплату праці штатну чисельність, яка фактично не заповнена посадами, то Верховний Суд зауважив, що при вирішенні вказаних питань суди першої та апеляційної інстанцій обмежились лише Порядком № 302. Суди не дослідили первинну нормативну базу, яка регулює викладені питання, що позбавляє можливість здійснити перевірку висновків судів попередніх інстанцій у цій частині;
- щодо питання чи має НКРЕКП право враховувати внески до профспілкового комітету у розмірі 0,3 % при розрахунку тарифу статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, то суди попередніх інстанцій не встановили факт надання позивачем до відповідача Колективного договору КП "Кривбасводоканал" на 2019-2020 роки, що в свою чергу є необхідним для вирішення питання в частині визначення розміру витрат по відрахуванню коштів первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу при встановленні тарифу;
- стосовно вилучення при встановленні тарифу на 2021 рік сум коштів, передбачених постановами НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року та № 1583 від 19 серпня 2020 року, то суди попередніх інстанцій не дослідили питання в частині того, яке зменшення сум, визначене постановою НКРЕКП № 1583 від 19 серпня 2020 року зазначене в оскаржуваній постанові та які правові наслідки настають для позивача у разі скасування постанови НКРЕКП від 19 серпня 2020 року № 1583 при встановленні структури тарифів; також суди попередніх інстанцій не дослідили питання про те, які суми визначені НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року увійшли до структури тарифів, при винесенні оспорюваної постанови; не вирішили і питання стосовно того чи застосована відповідачем передбачена цією постановою компенсація перевищення витрат за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення; суди попередніх інстанцій не надали оцінку тому, які саме суми були вилучені при встановленні тарифу на 2021 рік, передбачені постановами НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року та № 1583 від 19 серпня 2020 року; щодо того, чи можуть дії суб`єкта господарювання при використанні амортизаційних відрахувань свідчити про їх цільове використання, у разі якщо відповідні заходи не були погоджені НКРЕКП в рамках Інвестиційної програми товариства, то суди попередніх інстанцій взагалі не досліджували питання в частині затвердження Інвестиційної програми КП "Кривбасводоканал" на 2019 рік відповідачем та необхідності її врахування НКРЕКП під час формування структури тарифу на централізоване водопостачання та водовідведення. Не досліджено питання в частині того, що має братись за основу НКРЕКП при встановленні тарифів, у разі не затвердження такої програми відповідачем.
4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2024 року, позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2020 № 2499 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16 червня 2016 року №1141" в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141, а саме: Комунальному підприємству "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).
4.2. Задовольняючи позовні вимоги суди виходили з того, що через недотримання відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, процедури відкритого обговорення проєкту рішення НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, позивач був позбавлений законної можливості подати свої зауваження та заперечення до вказаного проєкту, що призвело до необґрунтованого формування показників структури тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення, які зазначені у оскаржуваному рішенні. Також через недотримання відповідачем процедури при розрахунку тарифів не враховано наданий позивачем річний план ліцензійної діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення на 12 місяців з 01.01.2021, який станом на час прийняття оскаржуваної постанови був погоджений із органами місцевого самоврядування та наданий відповідачу, що ним не заперечується.
4.3. Щодо того чи має право НКРЕКП враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди, то суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскільки Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженим постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, імперативно не визначено того, що обсяг споживання електричної енергії визначається виключно виходячи із обсягів, спожитих за попередні періоди, то відповідач безпідставно не врахував розрахунків обсягу електроенергії, які зроблені та подані позивачем у листі від 15.06.2020 № 5112 (детальний розрахунок) у відповідь на лист НКРЕКП № 23/19.21-20 від 02.04.2020 та які узгоджуються з Методикою розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, що не заперечується відповідачем.
4.4. Також суди попередніх інстанцій дійшли висновків про те, що позивач під час розрахунку витрат на електроенергію обґрунтовано взяв ціну 1,77513 грн/ кВт, що є допустимою ціною на електроенергію, оскільки встановлена постановою НКРЕКП від 06.08.2020 № 1526 як максимальна гранична ціна на електроенергію.
4.5. Стосовно обґрунтованості неврахування відповідачем в розрахунку тарифу витрат на ремонт основних засобів у сумі 84 160,9 тис.грн, то суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженим постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, імперативно не визначено того, що при визначенні таких витрат враховуються виключно показники минулих періодів, то безпідставним є врахування НКРЕКП лише фактичних витрат 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік і ігнорування зазначених позивачем в проєктно-кошторисній документації витрат щодо планових та попереджувальних ремонтів.
4.6. Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що, ураховуючи, що підприємство зобов`язане дотримуватись встановлених законодавством гарантій по оплаті праці, тому відповідач безпідставно врахував фактичні витрати 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік без включення до структури тарифів наданий позивачем розрахунок витрат на оплату праці на 2021 рік.
4.7. Щодо питання чи обґрунтовано НКРЕКП врахувало внески до профспілкового комітету у розмірі 0,3 %, а не 1% при розрахунку тарифу статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, то суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про неправомірність врахування відповідачем у структуру тарифу витрат по сплаті коштів до профспілкового комітету підприємства у розмірі 0,3% від фонду оплати праці, оскільки колективний договір КП "Кривбасводоканал" підписаний роботодавцем КП "Кривбасводоканал" та головою первинної профспілкової організації КП "Кривбасводоканал" є чинним та ним передбачено розмір внесків до профспілкового комітету - 1% від фонду оплати праці. Крім того, про обізнаність відповідача щодо існування вказаного колективного договору, яким передбачено розмір внесків до профспілкового комітету - 1% від фонду оплати праці, свідчить і те, що КП "Кривбасводоканал" у 2019 році та у 2020 році включав в структуру тарифу витрати на соціальні заходи у розмірі 1%.
4.8. З питання коригування в бік зменшення різниці між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, врахованими в тарифах, на суму 169 024,97 тис.грн. (без ПДВ), суди дійшли висновків про те, що однією з підстав для винесення спірної постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року № 2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141" були постанови НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року "Про накладення штрафу на КП "Кривбасводоканал" за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного контролю" та постанова НКРЕКП № 1583 від 19 серпня 2020 року "Про накладення штрафу на КП "Кривбасводоканал" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного контролю. Ураховуючи, що на час прийняття оскаржуваної постанови НКРЕКП тривала процедура оскарження постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 № 1583, яка була скасована рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 у справі № 160/11341/20, яке залишене без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021, суди дійшли висновків про безпідставність дій відповідача в частині вилучення коштів за вказаною постановою.
4.9. Що стосується постанови НКРЕКП № 2636 від 06.12.2019, що містить вказівку Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення коригувати в бік зменшення на загальну суму 56850,6 тис. грн (без ПДВ), що включає: невиконання заходів інвестиційної програми за 2016-2018 роки на загальну суму 56 850,6 тис. грн (без ПДВ), то постанова не оскаржувалась позивачем та є чинною, а тому є обов`язковою для виконання, тому суди дійшли висновків про правомірність дій відповідача щодо вилучення коштів у цій частині.
4.10. Щодо використання амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27 472,58 тис. грн (без ПДВ), то суди попередніх інстанцій виходили з того, що розрахунок відповідачем розміру зазначених коштів від фактичних об`ємів наданих послуг, а не від фактичних надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок суперечить приписам Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 750.
4.11. Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо порушення Дніпропетровським окружним адміністративним судом вимог статті 27 КАС України, щодо виключної підсудності справ з приводу оскарження нормативно-правових актів центрального органу виконавчої влади, суд апеляційної інстанції виходив з того, що пункт 1 оскаржуваної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2499 стосується конкретно визначеної юридичної особи - Комунального підприємства "Кривбасводоканал" - та регулює окреме питання діяльності підприємства: зміна тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення на конкретно визначений період, зазначений правовий акт не зареєстровано в Міністерстві юстиції України та опубліковано в офіційних засобах масової інформації, отже відсутні ознаки, які б вказували на її нормативний характер. За цих обставин суд апеляційної інстанції не погодився із доводами відповідача щодо порушення Дніпропетровським окружним адміністративним судом правил підсудності.
ІІІ. Касаційне оскарження
5. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
5.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач вказав пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначив про те, що суди попередніх інстанцій в порушення норм матеріального та процесуального права протиправно не встановили, що постанова № 2499 є нормативно-правовим актом, а тому справа № 160/17561/20 мала вирішуватись окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, яким станом на сьогодні є Київський окружний адміністративний суд. У цій частині підставою касаційного оскарження заявник зазначає відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування наведених норм права у подібних правовідносинах, а, застосовуючи наведені норми права у межах цієї справи, просить Верховний Суд дати правовий висновок стосовно того чи відносять рішення НКРЕКП з питання встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення до нормативно-правових акті, та чи мають такі справи виключну підсудність розгляду окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ. Отже, в цій частині НКРЕКП подала касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
5.2. Також відповідач зазначив, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20, і, визнаючи протиправним та скасовуючи пункт 1 Постанови № 2499, суди порушили частину другу статті 265 КАС України, відповідно до якої нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Отже, за змістом наведених норм адміністративний суд не наділений компетенцією скасовувати (з моменту їх ухвалення чи набрання ними законної сили) нормативно-правові акти, а пункт 1 постанови № 2499 міг бути визнаний судом лише нечинним.
5.3. Крім цього, відповідач вказав на відсутність порушеного права позивача, оскільки постановою НКРЕКП від 22.12.2021 № 2855 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення КП "Кривбасводоканал" передбачено виключити підпункт 26 пункту 1 та додаток 26 до постанови НКРЕКП від 16.06.2016 № 1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20 липня 2016 року за № 995/29125 (набрала чинність з 01.01.2022). Отже, всі зміни до постанови № 1141, внесені у тому числі постановою № 2499, також втратили чинність. В цій частині підставою касаційного оскарження відповідач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: наявність висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23.03.2023 у справі № 640/6699/20, від 11.02.2020 у справі № 640/10315/20, які не були застосовані судами попередніх інстанцій, відповідно до яких не підлягають оскарженню нормативно-правові акти, які втратили чинність.
5.4. Також відповідач посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків про недотримання процедури прийняття оскаржуваної постанови. На думку відповідача, відкриті обговорення проєкту постанови НКРЕКП стосовно встановлення на підприємстві тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік відбулись відповідно до вимог Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Процедури встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затверджену постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 364 та Порядку проведення відкритого обговорення проєктів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866. У зв`язку із цим, підставою касаційного оскарження в цій частині відповідач зазначив відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування наведених норм права у подібних правовідносинах.
5.5. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач у касаційній скарзі вказав про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: статті 16 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", пункту 2.3 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, пункту 2.7 Порядку проведення відкритого обговорення проєктів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866, в частині того чи може НКРЕКП враховувати наданий ліцензіатом річний план ліцензованої діяльності без його попереднього погодження органом місцевого самоврядування та чи могла НКРЕКП враховувати річний план, що погоджений у встановленому законодавством порядку, проте показники якого не обговорені на відкритих обговореннях як обов`язкового етапу при встановленні тарифів.
5.6. Також заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 2.1, 2.7, 3.1. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженим постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302 в частині того чи має НКРЕКП право враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди та чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифів максимальну (граничну) ціну купівлі електричної енергії на ринку, яка значно перевищує середньозважену ціну. Відповідач посилається на те, що суди не врахували того, що відповідно до інформації оператора ринку станом на момент прийняття постанови № 2499 середньозважена ціна за січень складає 1,36937 грн/кВтгод (без ПДВ), яка менша за прогнозовану. Це свідчить про коливання складової ціни на електричну енергію як в більшу, так і в меншу сторони. При цьому, ліцензіатом подано ціну 1,77513 грн/кВтгод (без ПДВ), (копія Розрахунку витрат по статті "електроенергія" міститься в матеріалах справи), яка не є обґрунтованою, оскільки у розрахунку витрат на електричну енергію позивач врахував ціну (ргісе сара), яка є максимальною (граничною) ціною купівлі електричної енергії на ринку, яка значно перевищує середньозважену ціну та не може бути врахована НКРЕКП у розрахунку витрат на електричну енергію.
5.7. Відповідач посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: неправильне застосування пункту 2.8. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженим постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302 та незастосування пункту 1.3. вказаного Порядку. Вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: щодо вказаних правових норм в частині того чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифу фактичний об`єм ремонтів, що були проведені в попередні періоди. Відповідач вказує на те, що зважаючи на те, що фактичні витрати на ремонти значно менші за враховані в тарифах при встановлені позивачу тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік застосовано пункт 2.8. Порядку № 302 та враховані фактичні витрати звітного періоду, що не суперечить вимогам законодавства, а відповідає йому, тому рішення судів першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню.
5.8. Також відповідач посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування абзацу сьомого пункту 2.9 та пунктів 1.10, 3.1 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302 в частині того чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифу у статті витрат на оплату праці штатну чисельність, яка фактично не заповнена посадами.
5.9. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач вказав про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 44 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії" в частині того чи має НКРЕКП право враховувати внески до профспілкового комітету у розмірі 0,3 % при розрахунку тарифу у статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, у разі ненадання до НКРЕКП копії колективного договору.
5.10. Зазначає, що суди не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 04.02.2019 у справі № 826/14482/17, від 29.07.2020 у справі № 826/14445/17, від 14.03.2019 у справі№ 826/3880/18, від 24.11.2021 у справі № 320/5797/19, від 20.04.2022 у справі № 640/21345/18, від 14.03.2023 у справі № 540/2183/19, від 21.3.2023 у справі №640/17821/21, від 04.04.2023 у справі № 640/10934/19 щодо того, що такий вид державного регулювання містить рекомендації, які стосуються винятково структурного підрозділу НКРЕКП і не породжує жодних безпосередніх правових наслідків для позивача. Водночас, застосовуючи такі висновки Верховного Суду, суди попередніх інстанцій мали встановити, що скасування постанови № 1583 у справі № 160/11341/20 не може бути підставою для задоволення позову у цій справі 160/17561/20. Відповідач посилається на те, що, суди попередніх інстанцій безпідставно не встановили, що скасування постанови НКРЕКП від 19.08.2020 № 1583 (пункт 2) не має жодних наслідків для вирішення саме цієї справи, оскільки пункт 2 стосується виключно структурного підрозділу НКРЕКП. Також суди не врахували, що скасування постанови НКРЕКП від 19.08.2020 № 1583 не мало жодних наслідків для вирішення саме цієї справи, у зв`язку з наявністю пункту 1.20 Порядку № 302 (в редакції, діючій станом на момент прийняття постанови № 2499), згідно з яким при формуванні тарифів планованого періоду враховується компенсація або зменшення складових, у тому числі, що передбачалися для здійснення заходів інвестиційної програми та були враховані в тарифах, які діяли до планованого періоду, з урахуванням фактичного строку їх дії (який не було застосовано судами попередніх інстанцій). Тобто, навіть без існування постанови НКРЕКП від 19.08.2020 № 1583 регулятор має (зобов`язаний) при формуванні тарифів планованого періоду враховати існуюче зменшення складових, у тому числі, що передбачалися для здійснення заходів інвестиційної програми та були враховані в тарифах, які діяли до планованого періоду, з урахуванням фактичного строку їх дії.
5.11. Відповідач зазначає про неправильне застосування пункту 6 Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 750, та незастосування пункту 2.1, 3.1, 4.2, 4.3, 4.4 та 6.8 Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.09.2017 № 1131. У цій частині підставою касаційного оскарження зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах з питання чи вважається нецільовим призначенням використання ліцензіатом коштів (амортизаційних відрахувань) інвестиційної програми, якщо така не погоджена та не схвалена НКРЕКП.
6. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
7. 18 листопада 2020 року на засіданні НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання, схвалено проєкт постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року №1141" щодо встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення на 2021 рік, зокрема, для КП "Кривбасводоканал", який опубліковано Регулятором на офіційному вебсайті НКРЕКП.
8. Відповідно до протоколу відкритого обговорення (слухання) на обговоренні присутніми були: Любінецька Ю. В. - заступник начальника Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області; Марков С. Ю. - директор КП Кривбасводоканал; Бойко О. С. - заступник директора з фінансів КП Кривбасводоканал; Миколюк Д. О. -начальник юридичного управління КП Кривбасводоканал; Шишов В. О. - начальник відділу природних монополій департаменту розвитку інфраструктури міста Криворізької міської ради; Родь О. В. - голова Криворізької міської організації профспілки працівників ЖКГ, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення; Квач В. В. - голова первинної профспілкової організації КП "Кривбасводоканал"; Мамалига 3. І. - провідний юрисконсульт юридичного управління КП "Кривбасводоканал"; Довбань В. А. - начальник відділу економіки КП "Кривбасводоканал".
9. За змістом протоколу заявок від фізичних та юридичних осіб на реєстрацію для прийняття участі у публічному обговоренні проєкту постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141" станом на 30.11.2020 до Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області не надходило.
10. Із описової частини протоколу вбачається, що обговорення на етапі розгляду пропозицій та зауважень відбувались таким чином.
11. 07 грудня 2020 року Любінецька Ю. В. (головуюча) розпочала відкриті обговорення та повідомила, що на засіданні НКРЕКП було схвалено проєкт постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141" щодо встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення КП "Кривбасводоканал".
12. Проєкт постанови НКРЕКП та матеріали щодо обґрунтування рішення оприлюднено на офіційному сайті НКРЕКП з метою одержання зауважень і пропозицій в термін до 30 листопада 2020 року. Станом на 30 листопада 2020 року до НКРЕКП надійшли зауваження та пропозиції від КП "Кривбасводоканал" та НКРЕКП.
13. Редакція спірної частини проєкту рішення/частини проєкту рішення, до якої висловлено зауваження (пропозиції), зміст зауважень (пропозицій) та мотиви їх відхилення/спосіб зазначено у таблиці узгодження позицій до проєкту постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141", відповідно до яких:
- пропозицію щодо врахування річного плану, (Додаток 1 до зауважень та пропозицій) відхилено, оскільки річний план ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, не погоджений органами місцевого самоврядування або місцевими органами виконавчої влади;
- пропозицію актуалізувати ціну та перерахувати обсяги електроенергії враховано частково. Обсяги та ціни на електроенергію враховано відповідно до підпункту 1 пункту 3.1. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302, з урахуванням фактичних показників звітного періоду;
пропозицію перерахувати обсяги реагентів в натуральних величинах враховано частково. Кількість реагентів враховано відповідно до підпункту 1 пункту 3.1. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302, з урахуванням фактичних показників звітного та базового періодів;
пропозицію перерахувати витрати на ремонти відхилено. Витрати на ремонти враховано відповідно пункту 2.8. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302, з урахуванням фактичних показників звітного періоду;
- пропозицію врахувати нормативну чисельність працівників відхилено. Планова чисельність працівників значно перевищує фактичну чисельність, відповідно до звіту № 8-НКРЕКП за 9 місяців 2020 року;
- пропозицію врахувати прогнозований індекс цін виробників промислової продукції на послуги з постачання технічної напірної води враховано частково. Застосовано прогноз індексу цін виробників промислової продукції відповідно до пунктів 2.1 та 3.1. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 № 302;
- пропозицію врахувати витрати на послуги по вивезенню та утилізації сміття враховано частково;
- пропозицію врахувати сплату внесків до профспілкового комітету враховано частково. Враховано 0,3 відсотка відповідно до діючого законодавства;
- пропозицію включити витрати на придбання малоцінних необоротних матеріальних активів відхилено. Дані витрати враховані в амортизації;
- пропозицію перерахувати обігові кошти за рахунок планового прибутку у розмірі 2 % від повної планової собівартості враховано;
- пропозицію перерахувати внесок на регулювання враховано;
враховано постанову НКРЕКП від 19 серпня 2020 року № 1583 щодо вилучення коштів з тарифу на централізоване водовідведення.
14. За результатами узгодження позицій до проєкту постанови підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141" запропоновано викласти в такій редакції: " 26) КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,38 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,25 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,13 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,15 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість)".
15. Марков С. Ю. директор КП "Кривбасводоканал" зауважив, що проєкт постанови, що обговорюється, оприлюднений на офіційному вебсайті НКРЕКП не передбачав вилучення коштів з тарифу на централізоване водопостачання відповідно до постанови НКРЕКП від 19 серпня 2020 року № 1583. При цьому, зауважив, що Дніпропетровським окружним адміністративним судом прийнято рішення про скасування вказаної постанови № 1583, яка на цей час не набрала законної сили та запропонував відповідно до пункту 2.7 постанови НКРЕКП від 30.06.2017 № 866 у разі великого обсягу зауважень та пропозицій до проєкту рішення НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них їх відкрите обговорення може бути продовжено наступного робочого дня або перенесено на інший термін.