ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2024 року
м. Київ
справа № 711/5338/16
провадження № 51-6072 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
виправданого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015250000000280 від 02 липня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року зі змінами, внесеними Законом України № 4025-VIвід 15 листопада 2011 року) та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
За обставин детально наведених у вироку ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він працюючи згідно з наказом № 109-к від 19 лютого 2008 року на посаді заступника директора юридичного департаменту АЕК "КИЇВЕНЕРГО", та згідно з Положенням про юридичний департамент здійснював керівництво департаментом та наділений організаційно-розпорядчими функціями і відповідними повноваженнями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з корисливих мотивів, та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому свої службові повноваження, протягом березня-квітня 2012 року під час особистих зустрічей в м. Києві на площі Івана Франка із ОСОБА_7, який представляв по довіреності інтереси ОСОБА_8, висунув умову щодо передачі йому грошової винагороди в якості неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США за вжиття ним відповідних заходів із використанням наданих йому повноважень - вибір відповідної стратегії та тактики в цивільному процесі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, як представника відповідача - АЕК "КИЇВЕНЕРГО", направленої на розгляд цивільної справи на користь ОСОБА_8, яка розглядалася у Солом`янському районному суді м. Києва за позовом ОСОБА_8 до АЕК "КИЇВЕНЕРГО" про стягнення збитків у зв`язку з пошкодженням та відновленням майна, штрафних санкцій та упущеної вигоди на загальну суму 1 103 898 грн. При цьому, умовою ОСОБА_6 було надання неправомірної вигоди двома частинами в сумі 3 000 доларів США під час розгляду вказаної вище цивільної справи в суді першої інстанції і в сумі 2 000 доларів США після розгляду цивільної справи в суді апеляційної інстанції.
Отримавши згоду ОСОБА_7 на висунуту йому умову щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_6, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7, 03 квітня 2012 року в телефонній розмові з останнім, надав вказівку передати йому першу частину неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 3 000 доларів США в національній валюті, шляхом грошового переказу через банківську установу "УкрСиббанк" на ім`я ОСОБА_9, анкетні дані якого повідомив коротким текстовим повідомленням в цей же день на абонентський номер ОСОБА_7 . В свою чергу, ОСОБА_7, діючи відповідно до наданих ОСОБА_6 вказівок, 03 квітня 2012 року в другій половині дня, знаходячись в приміщенні відділення № 466 АТ "УкрСиббанк" в м. Черкаси за адресою: АДРЕСА_2, здійснив грошовий переказ в національній валюті України в сумі, еквівалентній 3 000 доларам США (23750 грн) на ім`я ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6, про що його повідомив по телефону в цей же день безпосередньо після здійснення грошового переказу.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), стверджує, що суди попередніх інстанцій, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, в порушення вимог статей 65, 82, 83 КПК України 1960 року та статей 22, 94, 370, 374 КПК України, упереджено підійшли до оцінки наявних в матеріалах провадження доказів, не здійснили їх аналіз та не надали їм оцінки у сукупності та, як наслідок, дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість доказів.
Так, на підтвердження своєї позиції прокурор, посилаючись на положення ч. 2 ст. 8, ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон), а також пункти 1, 11 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, затвердженого постановою КМУ від 26 вересня 2007 року (далі - Порядок), стверджує, що:
- Законом визначено виключні випадки невідкладного проведення оперативно-розшукових заходів без дозволу суду і встановлено гарантію дотримання законності у виді обов`язкового повідомлення суду або прокурора про таке проведення;
- у цьому кримінальному провадженні оперативно-розшукова діяльність здійснювалась на підставі оперативно-розшукової справи, при цьому були проведені невідкладні оперативно-розшукові заходи з метою припинення та розкриття тяжкого злочину, про що, з огляду на вимоги Закону, було повідомлено прокурора та суд;
- суди не врахували та залишили поза увагою зміст протоколу № вн885т від 03 квітня 2012 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів де вказано реквізити оперативно-розшукової справи, підстави проведення заходів, а також відомості про повідомлення оперативним підрозділом суду та прокурору про проведення відповідних заходів;
- суди попередніх інстанцій, посилаючись на п. 11 Порядку, не врахували положення п. 1 цього Порядку, згідно якого визначено перелік заходів, які обмежують права людини і потребують дозволу суду, серед яких відсутні слуховий та відеоконтроль особи.
Отже прокурор вважає, що у випадку невідкладного проведення оперативно-розшукових заходів, проведення яких законодавець дозволяє без відповідної санкції апеляційного суду, протокол за результатами таких заходів не має містити відомостей щодо постанови цього суду про надання такого дозволу.
Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість як доказів протоколу та стенограми за результатами проведення оперативно-технічних заходів в межах оперативно-розшукової справи, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи відповідних дозволів апеляційного суду, є необґрунтованими.
При цьому прокурор зауважує, що при наданні оцінки вказаним процесуальним документам місцевий суд не врахував, що першопочаткові докази було зібрано за КПК України 1960 року, а тому відповідно до п. 8 Перехідних положень чинного КПК України, докази, здобуті до набрання чинності цим Кодексом, на предмет їх допустимості, мають оцінюватися на рівні (однаково) з доказами, здобутими в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, прокурор, посилаючись на положення ст. 10 Закону, зазначає, що:
- матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, а також для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі;
- чинні на момент вчинення злочину норми матеріального та процесуального права не містили заборони на проведення оперативно-розшукових заходів поза межами кримінальної справи;
- у цій кримінальній справі події, охоплені оперативно-розшуковими заходами, відбувались 28 березня 2012 року, 02-03 квітня 2012 року, а кримінальна справа була порушена слідчим прокуратури 04 квітня 2012 року саме на підставі матеріалів дослідчої перевірки, проведеної працівниками оперативного підрозділу, на підставі заяви ОСОБА_7, тоді як протокол і стенограми оперативно-технічних заходів слугували доказами в силу ст. 65 КПК України 1960 року та ч. 2 ст. 8 Закону.
За таких обставин прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо незаконності проведення оперативно-розшукових заходів до порушення кримінальної справи.
Разом з тим, у своїй касаційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог статей 23, 94, 290, 370, 374 КПК України та статей 65, 78, 79 КПК України 1960 року, замість надання оцінки інформації з вилученого у ОСОБА_6 телефону, безпідставно визнав цей речовий доказ недопустимим з підстав невідкриття його стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор вказує, що:
- телефон 04 квітня 2012 року було вилучено у ОСОБА_6, а 18 червня 2012 року оглянуто та визнано речовим доказом;
- сторона захисту була обізнана з матеріалами справи ще до моменту закінчення слідства, зокрема, і з існуванням цього доказу, наявною в ньому інформацією та метою її використання органом досудового розслідування для доведеності перед судом вини ОСОБА_6 .
При цьому прокурор зауважує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, в порушення вимог статей 94, 95, 96, 370, 419 КПК України, не надав оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що сторона захисту була обізнана про наявність телефона як доказу та з 2012 року мала можливість підготувати свою правову позицію в цій частині, а тому не зазначення у протоколі доступу до матеріалів досудового розслідування відомостей про надання стороні захисту доступу до мобільного телефону ОСОБА_6, на думку прокурора, не свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України.
Водночас прокурор, посилаючись на практику Верховного Суду, зазначає, що в матеріалах справи наявний протокол огляду предмета (мобільного телефона), а тому у разі відкриття в порядку ст. 290 КПК України джерела фактичних даних (протоколу огляду), немає підстав вважати дійсними обставини, передбачені ч. 12 цієї статті.
Також прокурор звертає увагу, що незважаючи на посилання у вироку на письмові пояснення обвинуваченого, які з огляду на положення ч. 8 ст. 95 КПК України не є джерелом доказів, суд апеляційної інстанції без належного обґрунтування, визнав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині безпідставними.
Таким чином, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, не надав власної оцінки зібраним доказам, не спростував доводи апеляційної скарги, та як наслідок, постановляючи своє рішення, взяв до уваги лише доводи сторони захисту, при цьому не мотивувавши своїх висновків щодо необхідності залишення поза увагою доказів сторони обвинувачення.
На зазначену касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність, необґрунтованість та невмотивованість доводів сторони обвинувачення, просить подану касаційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу частково та просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує, що суди попередніх інстанцій, виправдовуючи ОСОБА_11, дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість письмових доказів та, як наслідок, в порушення вимог статей 65, 82, 83 КПК України 1960 року та статей 22, 94, 370, 374 КПК України, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, не врахували докази сторони обвинувачення з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши зазначені доводи прокурора, а також рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.