ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2024 року
м. Київ
справа № 753/7552/22
провадження № 51-1286км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2023 року стосовно
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обставини, встановлені за рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст судовихрішень
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 311 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 311 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності;
- за ч. 2 ст. 317 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності;
- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.
Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду
м. Києва від 26 вересня 2018 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 31 травня
2022 року.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2022 року до набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7
у невстановлений день та час на підставі усної домовленості з ОСОБА_8 (який не був обізнаний про його злочинний умисел) орендував гаражний бокс НОМЕР_2, на вул. Затишній, 7-Б у м. Києві, а саме на території гаражного кооперативу "Славутич" (ряд
№ 10 ). Надалі ОСОБА_7 у невстановлений день і час облаштував приміщення цього гаражного боксу, використовуючи заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, у тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен та соляну кислоту, з метою незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, тим самим незаконно організував і став утримувати приміщення гаражного боксу № НОМЕР_2 для незаконного виготовлення психотропної речовини, з корисливих мотивів, а саме для подальшого збуту, з метою отримання грошових коштів.
Крім того, у невстановлений день та час ОСОБА_7 придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, перемістив його в орендований гаражний бокс НОМЕР_2 і продовжив там зберігати.
Також ОСОБА_7, визначивши незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, перебуваючи в гаражному боксі № НОМЕР_2, виготовив психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений день та час у невстановлений спосіб придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - соляну кислоту та перемістив його в орендований гаражний бокс № НОМЕР_2, де продовжив зберігати.
Надалі 31 травня 2022 року в період із 16:17 по 18:19 під час обшуку гаражного боксу № НОМЕР_2 на території гаражного кооперативу "Славутич" (ряд № 10 ), вул. Затишна, 7-Б,
м. Київ, працівники поліції виявили й вилучили заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, у тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен загальною масою 208,080 г, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України від 15 лютого 1995 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори", Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року № 589, придбав і зберігав з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.
Місцевий суд кваліфікував зазначені дії ОСОБА_7 за частинами 1, 3 ст. 311,
ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК, встановивши, що він:
- організував та утримував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини з корисливих мотивів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК;
- придбав і зберігав прекурсор в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 311 КК;
- придбав та зберігав прекурсор з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1
ст. 311 КК;
- виготовив і зберігав психотропну речовину в особливо великих розмірах
з метою подальшого збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2023 року змінив вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 : виключив з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 71 КК та постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за частинами 1, 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців
з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду
і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як зазначає захисник, з відеозапису обшуку нежитлового приміщення та особистого обшуку ОСОБА_7, який відбувався 31 травня 2022 року, установлено, що слідчий не роз`яснив підзахисному ні положень ст. 63 Конституції України, ні приписів статей 18, 223 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у тому числі щодо права мати захисника, у зв`язку з чим, на переконання касатора, засуджений вимушений був надавати пояснення і відповіді на запитання слідчого та інших працівників поліції щодо себе, які надалі стали підставою для підозри й обвинувачення його у вчиненні кримінальних правопорушень, що призвело до порушення права ОСОБА_7 на захист.
Крім того, указує, що до протоколу обшуку від 31 травня 2022 року було незаконно внесено відомості про дії та обставини його проведення, які не було зафіксовано на відеозаписі, а саме:
- перед проведенням обшуку слідчий не роз`яснив процесуальних прав ні ОСОБА_7, який у розумінні ст. 209 КПК був фактично затриманою особою та перебував під контролем працівників правоохоронного органу, ні іншим особам (понятим, спеціалісту, що проводив відеозйомку). Також усупереч вимогам ч. 3
ст. 104 КПК не лише не було повідомлено про характеристики відеокамери "Panasonic", використаної під час обшуку, а й взагалі не повідомлялося про її застосування;
- відсутні відомості про всіх осіб, які брали участь під час проведення вказаної процесуальної дії, зокрема спеціаліста ОСОБА_9, про особу, яка проводила особистий обшук ОСОБА_7, а також ОСОБА_10 та ОСОБА_11, від імені яких завірений протокол у його заключній частині.
Що стосується невідкладності проведення обшуку 31 травня 2022 року, то захисник стверджує, що у протоколі цієї слідчої дії відсутні будь-які відомості про проведення саме невідкладного обшуку, не вказано взагалі, на яких підставах він проводився, а в клопотанні слідчого до слідчого судді від 1 червня 2022 року, поданому для його легалізації, невідкладність обґрунтована тим, що обшук був здійснений з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема знарядь його вчинення, документування та здобуття доказів кримінально-протиправної діяльності, відшукання й вилучення речових доказів, які можуть мати суттєве значення для встановлення об`єктивної істини та притягнення винних до кримінальної відповідальності.
Водночас захисник звертає увагу, що такі підстави проведення обшуку не належать до переліку невідкладних, а отже здійснена органом досудового розслідування 31 травня 2022 року слідча дія не була невідкладною, тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді.
Зважаючи на вказане вище, вважає, що, навіть з урахуванням того, що обшук було легалізовано ухвалою слідчого судді від 2 червня 2022 року, його проведено без достатніх правових підстав та з рядом істотних процесуальних порушень.
Крім того, зауважує, що обшук гаража був проведений без участі його власника.
Також акцентує на тому, що ОСОБА_7 надав згоду на огляд гаража та мобільного телефону під тиском працівників правоохоронного органу, зокрема стверджував, що працівники поліції погрожували прострелити йому ноги, унаслідок чого він погодився на проникнення до орендованого ним гаража.
Підсумовуючи викладене, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не тільки не виправив зазначених вище порушень, допущених судом першої інстанції, а й сам, обґрунтовуючи своє рішення, послався на зазначені вище докази, отримані під час досудового розслідування у спосіб, не передбачений КПК, що, на його думку, свідчить про незаконність ухваленого судом рішення.
Також захисник не погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням. Указує, що суд фактично не врахував відомостей про особу підзахисного та призначив йому несправедливо суворе покарання.
Вважає, що у зв`язку з вказаними вище порушеннями кримінального процесуального закону необхідно скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд
у суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений просили задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.