ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2024 року
м. Київ
справа № 229/1339/22
провадження № 51-2446км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
засудженої ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 25 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Ясинуватої Донецької області, жительки АДРЕСА_1 ), працювала начальником ст. Очеретине структурного підрозділу ст. Покровськ регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Укрзалізниця", не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1142 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції статті, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського районного суду Донецької області від 25 липня 2023 року, залишеним 06 грудня 2023 року апеляційним судом без змін, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 1142 КК (у редакції статті, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ухвалено строк покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк призначеного остаточного покарання ОСОБА_6 зараховано строк її попереднього ув`язнення з 03 квітня 2022 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо арешту і конфіскації майна та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватою у поширенні інформації про розташування Збройних Сил України (далі - ЗСУ) чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом ЗСУ, вчиненому в умовах воєнного стану.
У зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року "Про введення воєнного стану в Україні", відповідно до п. 20 частини першої статті 106 Конституції України, закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено воєнний стан на всій території Україні, який було неодноразово продовжено відповідними Указами Президента України по теперішній час.
Як установив суд, приблизно в середині березня 2022 року (більш точні дата та час органом досудового розслідування не встановлено) до ОСОБА_6, за допомогою месенджера "Телеграм" вийшов на зв`язок ОСОБА_8, депутат так званої "Народної Ради ДНР" ІІ скликання від так званої політичної партії ОР "Донецька Республіка", про що ОСОБА_6 достовірно обізнана не була, та запропонував останній надавати йому інформацію про місцезнаходження та рух військовослужбовців і військової техніки ЗСУ, що розміщені у смт Очеретине, на що ОСОБА_6 добровільно погодилась.
З метою координації дій, ОСОБА_6 домовилась із ОСОБА_8 про спосіб поширення інформації - месенджер "Телеграм".
Так, ОСОБА_6, за домовленістю з ОСОБА_8, 31 березня 2022 року у період часу з 08 години 10 хвилин до 08 години 12 хвилин, перебуваючи на території смт Очеретине Покровського району Донецької області, навмисно, усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан, за допомогою акаунта в месенджері "Телеграм", зареєстрованого на її номер мобільного телефону, оператора мобільного зв`язку "Водафон Україна" - НОМЕР_1, поширила ОСОБА_8 не розміщену у відкритому доступі Генеральним штабом ЗСУ інформацію про розташування ЗСУ у вказаному селищі, з можливістю ідентифікації їх на місцевості.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить на підставі ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), скасувати постановлені щодо неї вирок від 25 липня 2023 року та ухвалу від 06 грудня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Аргументуючи свою вимогу, скаржниця зазначає, що її вину не доведено, а висновки судів нижчих інстанцій ґрунтуються на припущеннях та сумнівних і недопустимих доказах, яким суд всупереч вимог ст. 94 КПК належної оцінки не дав. Зокрема, як зазначає ОСОБА_6, її затримання було здійснено за відсутності для цього належних підстав і без рішення суду, при цьому протокол затримання містить неправдиві відомості - фактично її було затримано 03 квітня 2022 року, й цього ж дня вилучено телефон, а не 05 квітня 2022 року як зазначено у протоколі; зняття інформації з її телефону було здійснене шляхом втручання у приватне спілкування, оскільки телефон було вилучено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР) й без ухвали слідчого судді; постанова про арешт майна (телефону) винесена з порушенням строків, визначених ч. 5 ст. 171 КПК. Вважає, що у цій справі прокурор, приймаючи рішення у порядку, встановленому ст. 615 КПК, привласнив функції суду, що позбавило її можливості оскаржити до суду законність затримання, неправомірність проведення слідчих дій, у тому числі застосування до неї психологічного тиску зі сторони співробітників Служби безпеки України (далі - СБУ). Як стверджує засуджена, вказані докази, а також похідні від них докази, є недопустимими, проте суд першої інстанції, грубо порушуючи засади законності та верховенства права, розглянувши кримінальне провадження щодо неї упереджено, безпідставно визнав її винною. Водночас, суд апеляційної інстанції допущені місцевим судом порушення не усунув й постановив ухвалу, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 також просить з тих же підстав скасувати згадані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На переконання автора скарги, стороною обвинувачення не було надано жодного допустимого доказу, який би беззаперечно вказував на викладені в обвинувальному акті факти, висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду. Як зазначає захисник, суд, констатуючи факт, що з виявленого під час огляду мобільного телефону ОСОБА_6 скриншоту можливо було ідентифікувати на місцевості розташування ЗСУ, залишив поза увагою, що в Донецькій області наявні два населених пункти з назвою "Очеретине": у Покровському та Краматорському районах; при цьому ні у запиті СБУ, ні у відповіді на нього не було ідентифіковано про яке саме селище йде мова. Вказує, що рапорт СБУ, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, містив у додатку на підтвердження вини ОСОБА_6 скриншот переписки, зміст якого значно відрізняється за змістом від знімку екрана, виявленого у телефоні його підзахисної. Крім того, захисник наводить доводи, аналогічні за змістом доводам, викладеним у касаційній скарзі засудженої, щодо незаконності, на думку сторони захисту, заходів для забезпечення кримінального провадження у вигляді процесуальних рішень, прийнятих прокурором у порядку, встановленому ст. 615 КПК, та відсутності законних підстав для їх винесення прокурором, а не судом. Крім того, скаржник стверджує, що ОСОБА_6 фактично було затримано 03 квітня 2022 року, проте судами не з`ясовано, де вона перебувала до процесуального затримання, де був її телефон і що з ним робили.На думку касатора суд апеляційної інстанції формально розглянув апеляційну скаргу сторони захисту і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджена та її захисник підтримали подані ними скарги, прокурор заперечив проти їх задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони захисту, міркування прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги підлягають задоволенню частково з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчихінстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставині не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.
У касаційних скаргах, за їх змістом, засуджена та її захисник, у числі іншого, не погоджуються з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечують, по суті, достовірність фактичних даних, а також повноту судового розгляду, тоді як їх перевірки в силу закону (статті 433, 438 КПК) до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
Натомість, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, перевіривши зібрані під час досудового розслідування фактичні дані, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 1142 КК (у редакції статті, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), суд з додержанням вимог ст. 23 КПК у вироку навів детальний аналіз усіх безпосередньо сприйнятих і досліджених під час судового розгляду доказів і, керуючись ст. 94 цього Кодексу, дав оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності у своїй сукупності та взаємозв`язку.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_6 і з`ясував її позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої остання,не оспорюючи факт переписки з ОСОБА_8 та надсилання йому інформації про працівників залізниці, заперечила, що передавала останньому відомості стосовно розташування і переміщення ЗСУ. При цьому підтвердила, що під час її затримання визнавала факт передачі ОСОБА_8 відомостей, проте зробила це через психологічний тиск, який на неї чинився працівниками правоохоронних органів.
Дослідивши показання ОСОБА_6, суд належним чином обґрунтував своє рішення про винуватість засудженої у вчиненні суспільно небезпечного діяння проти основ національної безпеки України. Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу фактичних даних, що містяться у: протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 05 квітня 2022 року; протоколі огляду від 05 квітня 2022 року; висновку експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 10 травня 2022 року № 48 та протоколі огляду від 01 липня 2022 року з додатками до них; відповіді заступника командувача Об`єднаних сил апарату головнокомандувача ЗСУ на запит першого заступника начальника Головного управління СБУ в Донецькій та Луганській областях від 05 травня 2022 року, зміст яких докладно відображено у вироку.
Як убачається з дослідженого судом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 05 квітня 2022 року о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_6 було затримано з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК. Під час затримання остання у присутності захисника пояснила, що інформацію ОСОБА_8 передавала не навмисно, договору про передачу йому інформації через месенджер "Телеграм" між ними не було. Також затримана ОСОБА_6 на пропозицію слідчого добровільно надала наявний у неї мобільний телефон "Хіаоmi Redmi Note 8T", ІМЕЙ1: НОМЕР_2, ІМЕЙ2: НОМЕР_3 із встановленою сім-карткою НОМЕР_1 . Протокол затримання особи, підозрюваної у злочині, підписано ОСОБА_6 та її захисником - ОСОБА_9 без будь-яких зауважень, доповнень чи заперечень (т. 1, а. п. 71-73).
Згідно з даними, наявними у протоколі огляду від 05 квітня 2022 року, виданий ОСОБА_6 мобільний телефон було оглянуто у присутності підозрюваної та її захисника і встановлено, що при вході в меню "Фото" вказаного телефону наекрані відображаються розділи зі збереженими фотознімками та відеофайлами: "Камера, Вайбер, Телеграм відео, Телеграм, ВК, Ватсап картинки, Вайбер відео, загрузки, Однокласники, Ватсап відео, картинки, загрузки Вайбер картинки".При перегляді розділу "Камера" встановлено наявність таких фотознімків: скриншот переписки з абонентом у контактах, записаного, як "АА". Відповідно до вказаної переписки абонент "АА" питає (російською мовою): "Доброе. Че там?". Другий абонент відповідає (російською мовою): "Возле больницы находится ДК. Сейчас там под елками стоит 2 военные большие машини с боеприпасами. Ночью с УМР выезжала техника. Куда? - непонятно. Напротив подстанции ЭЧ стоит военный грузовик. Вы со мной?". Також при вході до месенджеру "Телеграм" було встановлено абонента контакту " НОМЕР_4", зареєстрованого у цьому месенджері за номером телефону НОМЕР_5, а в меню "Контакти" за допомогою пошуку серед контактів було встановлено як " ОСОБА_10 НОМЕР_6". Будь-яка переписка із вказаним абонентом на момент огляду відсутня. Вказаний протокол огляду також підписано ОСОБА_6 та її захисником - ОСОБА_9 без будь-яких зауважень чи заперечень (т. 1 а. п. 81-83).
Як убачається з висновку наявної у матеріалах провадження та дослідженої судом експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 10 травня 2022 року, експертом було досліджено згаданий телефон ОСОБА_6 та встановлено наявну інформацію про відео-, аудіо- файли, файли зображень і текстові записи, інформацію наявну та видалену у встановлених на телефоні додатках для електронного листування: "Instagram", " ІНФОРМАЦІЯ_2", ("VKontakte"), "Viber", "OK" ("Odnoklassniki"), "Whatsapp", "Messenger" ("Facebook messenger"), "Telegram", "Gmail", а також можливість доступу до мережі Internet та наявність слідів з`єднання із нею. Виявлено й встановлене у наданому на дослідження мобільному телефоні, програмне забезпечення для електронного листування. Крім того, виявлено графічні файли, які за ознаками схожі на знімки екрану (скриншоти), що було зафіксовано експертом у звіті (із зазначенням розміру, дати та часу їх створення) у вигляді файлу та разом із іншою, зазначеною у експертному дослідженні інформацію, збережено на носій інформації - карту пам`яті micro SDXC марки "Transcend" із написом " НОМЕР_7" й додано до висновку експерта (т. 1 а. п. 85-92).