ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2024 року
м. Київ
cправа № 911/814/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І. С. - головуючого, Зуєва В. А., Міщенка І. С.,
секретар судового засідання - Корнієнко О. В.,
за участю представників:
Офісу Генерального прокурора - Красножон О. М.,
Північного офісу Державної
аудиторської служби України - не з`явився,
Глевахівської селищної ради
Фастівського району Київської області - Боженка І. Ф.,
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Промін Буд Сервіс" - Бешлега А. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 (у складі колегії суддів: Кравчук Г. А. (головуючий), Коробенко Г. П., Тарасенко К. В.)
у справі № 911/814/22
за позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України
до Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс"
про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду,
ВСТАНОВИВ:
У червні 2022 року Керівник Фастівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Північний офіс Держаудитслужби України) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Глевахівської селищної ради Фастівської району Київської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" (далі - ТОВ "Промін Буд Сервіс"), у якому просив суд:
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 18.02.2019 № 30, відповідно до якого визначено переможцем у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (ДК 021:2015:45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) ТОВ "Промін Буд Сервіс" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем;
- визнати недійсним договір підряду від 30.03.2019 № 01 по об`єкту "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (ДК 021:2015:45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), укладеного між Глевахівською селищною радою та ТОВ "Промін Буд Сервіс" на суму 114 987 930,04 грн.
Позовні вимоги (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) обґрунтовано порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення Глевахівською селищною радою закупівлі робіт за бюджетні кошти (назва предмета закупівлі: "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа в смт Глеваха Васильківського району Київської області", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-01-24-000635-b).
Рішенням Господарського суду Київської області від 11.05.2023 (з урахуванням ухвали від 04.08.2023 про внесення виправлень у рішення суду) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене протоколом від 18.02.2019 № 30, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" ТОВ "Промін Буд Сервіс". Визнано недійсним договір підряду від 30.03.2019 № 01, укладений між Глевахівською селищною радою та ТОВ "Промін Буд Сервіс" з предметом договору "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області". Стягнуто з Глевахівської селищної ради на користь Київської обласної прокуратури 2 481,00 грн витрат зі сплати судового збору. Стягнуто з ТОВ "Промін Буд Сервіс" на користь Київської обласної прокуратури 2 481,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції, у червні 2024 року Заступник керівника Київської обласної прокуратури подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 скасувати, а рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 залишити в силі.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.06.2024 відкрито касаційне провадження у справі № 911/814/22 за касаційною скаргою Заступника керівника Київської обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України; касаційну скаргу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.07.2024.
Глевахівська селищна рада у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Північний офіс Держаудитслужби України у судове засідання свого представника не направив.
Відповідно до частини 1 статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 300 цього Кодексу.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у статті 202 ГПК України.
Так, за змістом частини 1 і пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
Ураховуючи положення статті 202 ГПК України, наявність відомостей про направлення Північному офісу Держаудитслужби України ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, а також те, що Північний офіс Держаудитслужби України не звертався до суду з будь-якими заявами щодо розгляду справи, явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком учасників справи, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника Північного офісу Держаудитслужби України.
Заслухавши суддю-доповідача, представників Офісу Генерального прокурора, Глевахівської селищної ради, ТОВ "Промін Буд Сервіс", дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 24.01.2019 Глевахівською селищною радою було оприлюднене оголошення UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів на закупівлю за бюджетні кошти "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (закупівля); кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.02.2019 о 10:34 год; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.02.2019 14:56 год, після завершення електронного аукціону.
Тендерна документація на зазначену закупівлю та додатки до неї були затверджена протоколом тендерного комітету від 24.01.2019 № 26 та оприлюднені в електронній системі закупівель. Так, у тендерній документації були, зокрема, встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, а також вимоги до тендерних пропозицій учасників; затверджений перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію. У Додатку 2 до тендерної документації були затверджені документи на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям; документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції; документи, які вимагаються від переможця процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції на закупівлю надійшли від трьох учасників, а саме:
1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" (далі - ТОВ "ІБК Груп 2014") (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 80 000 000,00 грн);
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 60 000 000,00 грн);
3) ТОВ "Промін Буд Сервіс" (первинна пропозиція - 115 103 068,60 грн, остаточна пропозиція 114 987 930,04 грн).
Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 13.02.2019 № 28 та від 15.02.2019 № 29 тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі - ТОВ "ІБК Груп 2014" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" були відхилені, оскільки зазначені учасники не надали забезпечення тендерної пропозиції та їх тендерні пропозиції не відповідали умовам тендерної документації.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 18.02.2019 № 30 переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю визнано ТОВ "Промін Буд Сервіс"; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
Тендерна пропозиція ТОВ "Промін Буд Сервіс" наявна у публічному доступі в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-24-000635-b, копія якої також міститься у матеріалах справи.
30.03.2019 між Глевахівською селищною радою (замовник) та ТОВ "Промін Буд Сервіс" (підрідник) було укладено договір підряду № 01, відповідно до умов якого підрядник взяв на себе зобов`язання на свій ризик виконати згідно з проектно-кошторисною документацією та здати замовнику в установлений цим договором строк закінчені роботи з будівництва об`єкту "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок - початкова школа" смт Глеваха Васильківського району Київської області" (пункт 1.1).
За умовами пункту 2.1 (у редакції Додаткової угоди від 15.03.2021 № 2/21) запланований термін закінчення будівельних робіт - не пізніше 31.12.2022.
Відповідно до пункту 3.1 договору загальна сума цього договору зазначена у динамічній договірній ціні та складає 114 987 930,04 грн.
У пункті 8.1 договору передбачено, що підрядник може за погодженням з замовником залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених документацією закупівлі та цим договором.
Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до повного виконання своїх зобов`язань (пункт 19.4 договору).
Також судом апеляційної інстанції установлено, що ТОВ "ІБК Груп 2014" як учасник процедури закупівлі, не погоджуючись з рішенням Глевахівської селищної ради про визначення ТОВ "Промін Буд Сервіс" переможцем процедури закупівлі, звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.02.2019 № UA-2019-01-24-000635-b.c2, у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ "Промін Буд Сервіс" умовам тендерної документації.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.2019 № 3218-р/пк-пз відмовлено ТОВ "ІБК Груп 2014" у задоволенні скарги від 27.02.2019 №UA-2019-01-24-000635-b.c2. Зазначене рішення мотивовано тим, що ТОВ "Промін Буд Сервіс" не порушило умови тендерної документації в частині тих доводів, на які посилалось у скарзі ТОВ "ІБК Груп 2014".
У період з 07.09.2021 до 24.09.2021 Північним офісом Держаудитслужби України було здійснено моніторинг спірної процедури закупівлі, проведеної Глевахівською селищною радою, за наслідками якого 27.09.2021 у електронній системі закупівель опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.09.2021 № 406 (UA-2019-01-24-000635-b).
Відповідно до зазначеного висновку за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:
- замовником (Глевахівської селищної ради) не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що може свідчити про порушення принципу максимальної економії та ефективності;
- відповідно до довідки-відомості за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів від 04.02.2019 № 25т/04-02-2019 переможцем не підтверджено наявність Інвертора Kaiser MMA-250 (позиція № 19), зазначеного у довідці про наявність в учасника обладнання, необхідного для виконання умов договору, чим не виконано вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації.
При цьому в порушення пункту 1 частини 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник (Глевахівська селищна рада) не відхилив тендерну пропозицію переможця (ТОВ "Промін Буд Сервіс") як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 зазначеного Закону.
Керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби України зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, у межах законодавства розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Звертаючись до суду з позовними вимогами про визнання недійсним протоколу засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 18.02.2019 № 30 та про визнання недійсним договору підряду від 30.03.2019 № 01, прокурор обґрунтував їх (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) порушенням відповідачами вимог статей 1, 3, 16, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", посилаючись на:
1) невідповідність ТОВ "Промін Буд Сервіс" кваліфікаційному критерію, передбаченому тендерною документацією щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки зазначена ТОВ "Промін Буд Сервіс" у тендерній пропозиції спецтехніка, власником якої є залучений ТОВ "Промін Буд Сервіс" субпідрядник - ТОВ "Хозхімсервіс", не була зареєстрована в територіальних органах Держпродспоживслужби та територіальних органах МВС; ТОВ "Промін Буд Сервіс" у тендерній пропозиції не були надані документи, що підтверджують право оренди чи інше право користування такою технікою;
2) неможливість фактичного виконання ТОВ "Промін Буд Сервіс" умов договору підряду через залученого субпідрядника - ТОВ "Хозхімсервіс", оскільки виробничі та трудові ресурси останнього вже фактично задіяні у виконанні будівельних робіт за договором від 01.11.2018, укладеним між ТОВ "Хозхімсервіс" як підрядником та Відділом освіти Васильківської міської ради як замовником за результатами іншої закупівлі - "Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Василькова";
3) невідповідність ТОВ "Промін Буд Сервіс" кваліфікаційному критерію, передбаченому тендерною документацією щодо наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору, оскільки у тендерній пропозиції ТОВ "Промін Буд Сервіс" свою відповідність (досвід) зазначеному критерію не підтвердив, а натомість надав підтвердження наявності такого досвіду у залученого ним в якості субпідрядника ТОВ "Хозхімсервіс", яке не є учасником цієї закупівлі, і тому його досвід не може бути використаний для підтвердження відповідності учасника закупівлі такому критерію;
4) невідповідність ТОВ "Промін Буд Сервіс" кваліфікаційному критерію, передбаченому тендерною документацією щодо наявності в учасника працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, оскільки у тендерній пропозиції ТОВ "Промін Буд Сервіс" не надало передбачену тендерною документацією довідку форми 1-ДФ про наявність у нього як учасника закупівлі (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) не менше 100 працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації;
5) ТОВ "Промін Буд Сервіс" у тендерній пропозиції не підтвердило наявності у нього інвертора Kaiser MMA-250, необхідного для виконання умов договору, про що було зазначено Північним офісом Держаудитслужби України у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.09.2021 № 406, зазначене порушення так і не було усунуте;
6) ТОВ "Промін Буд Сервіс" у тендерній пропозиції не надало антикорупційну програму та не призначило особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, у зв`язку з чим Глевахівська селищна рада повинна була відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Промін Буд Сервіс" відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вирішуючи спір, суд першої інстанції врахувавши, що стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не дозволяла залучення учасниками інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановив невідповідність ТОВ "Промін Буд Сервіс" як учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, передбаченим тендерною документації, а саме щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а тому дійшов висновку, що замовник (Глевахівська селищна рада) відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Промін Буд Сервіс". При цьому суд першої інстанції зазначив, що невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника у випадку невідповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям, є порушенням принципів закупівель, передбачених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість і доведеність позовних вимог, та наявність підстав для їх задоволення.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог та приймаючи нове рішення, суд апеляційної інстанції виходив із того, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за результатами торгів договору про закупівлю без застосування наслідків недійсності такого правочину, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи у поданій касаційній скарзі підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, прокурор послався на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положення статей 203, 205, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновків щодо застосування цих норм права, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/2685/17, постанові Верховного суду від 04.02.2021 у справі № 911/1902/17.
За доводами касаційної скарги, судом апеляційної інстанції не враховано, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді. При цьому вимога про застосування наслідків недійсності виконаного правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання недійсним такого правочину, так і у вигляді самостійної вимоги.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.